Madrid, España. El uso de la mediación como medio alternativo a la resolución de conflictos se va abriendo paso. Confinado tradicionalmente a áreas como el consumo y los conflictos familiares, otros sectores que necesitan un sistema rápido y eficaz lo están probando con éxito. Quienes intervienen en transacciones internacionales han podido comprobar cómo la mediación se va imponiendo poco a poco.
El florecimiento de la mediación en los países anglosajones se justificó por el alto coste de los procedimientos judiciales. Pero también otros países donde el coste del litigio es menor la mediación es un medio a considerar, ya que los “costes indirectos” del litigio y del arbitraje desaparecen o se reducen notablemente.
La mediación ha sido definida por muchos pero me quedo con las palabras del Profesor Robert Mnookin, Director del Centro de Negociación de la Universidad de Harvard y avezado mediador quien nos dice que
“La mediación es un proceso voluntario en el cual las partes toman decisiones conjuntamente, basándose en su propio punto de vistas, el del otro y la realidad a la que se enfrentan. El mediador es alguien neutral que ayuda a las partes a negociar un acuerdo que sea mejor que otras alternativas que se les puedan ofrecer”.
Nos hallamos por tanto ante un proceso de negociación que ni obliga a entrar en él ni a mantenerse dentro de él si no existe un interés para quien participa. Ese proceso negociador está asistido por un tercero, el mediador, en el que las partes deben necesariamente confiar y el resultado es un acuerdo, no una sentencia o un laudo. El procedimiento judicial o arbitral es adjudicativo y adversario, mientras que la mediación es un procedimiento evaluativo y facilitador.
Quiero fijarme ahora en el Derecho del Entretenimiento, pues me parece que la mediación le puede ser especialmente útil.
El Derecho del Entretenimiento, aglutina diversas áreas de negocio: Música, cine, televisión, videojuegos, deporte, juego e incluso artes plásticas y literatura. Todo ello bajo el parámetro común de ser un sector empresarial dirigido a los consumidores y a satisfacer sus necesidades de ocio.
Las características del sector del entretenimiento, a los efectos de determinar si resulta de utilidad la mediación son:
- Es un mundo pequeño, los que en él intervienen se conocen y se cruzan con frecuencia en transacciones de muy distinta índole.
- Hay grandes intereses económicos en juego. Un espectáculo deportivo como una producción audiovisual requieren inversiones notables, que afectan a activos inmateriales de un alto valor y especialmente sensibles a las cuestiones jurídicas.
- Como consecuencia de lo anterior, la existencia de un conflicto pone en peligro dichas inversiones y requiere una solución rápida y definitiva pues como se sabe, “the show must go on”.
Pues bien, si se comparan las características de la mediación y las del sector del entretenimiento vemos que responde a sus necesidades.
Hablaba antes de costes indirectos. No importa lo que cueste un procedimiento judicial, la paralización de un proyecto durante 12/18 meses (en primera instancia) mas 12 ó 18 meses (en apelación) hacen que éste simplemente se disuelva. Ese coste indirecto es inasumible, intolerable en un sector como el del entretenimiento. Pero es que ni siquiera el arbitraje puede a veces llegar a tiempo, pues 3 ó 6 meses de retraso pueden tener el mismo efecto aniquilador. Los costes de producción son tan elevados que no más de 30 ó 45 días serían a veces asumibles y aún esto tendría un impacto económico cierto. Pero la mediación sí es capaz de dar una solución en ese plazo tan corto.
Hemos hablado de un mundo pequeño en el que todos se conocen. El litigio y el arbitraje dejan una herida, la sentencia o el laudo, que pueden cicatrizar pero dejan una señal indeleble, las relaciones se pueden ver truncadas para siempre. La mediación ofrece una solución distinta, un acuerdo que debe satisfacer los intereses de las partes, pues de otro modo no se firmaría. Aunque la mediación puede fallar, si triunfa el acuerdo satisface a las partes, no deja cicatrices y permite una relación fluida en el futuro.
Además, los activos inmateriales que se encuentran en juego nunca se ven expuestos a una decisión que los comprometa para el futuro. Nadie va a cuestionar la validez de determinados derechos ni a establecer más límites que los que se pacten y el pacto alcanza sólo a las partes, no afecta a terceros. Los intereses económicos en juego se ven salvaguardados.
Y además, el desarrollo y resultado de la mediación queda siempre entre las partes. La absoluta confidencialidad, administrada sabiamente por el mediador, permite que las partes expongan no sólo hechos y fundamentos jurídicos sino también sus intenciones, sus preocupaciones, sus intereses, factores ocultos que no se revelan en un procedimiento judicial o arbitral.
Esto permite al mediador atender a las expectativas de las partes, aplicar un método evaluativo que le facilita ayudar a encontrar un acuerdo, que puede alcanzar no solamente aquello que les enfrentaba, sino abrir posibilidades a nuevas oportunidades de negocio entre las partes, que no habían sido consideradas. Estas nuevas oportunidades pueden compensar en parte las concesiones que necesariamente han de hacerse en un proceso negociador y aumentan las posibilidades de cerrar el acuerdo, aunque han de administrarse por el mediador de manera que no distraigan la atención del objeto principal, cual es resolver el conflicto presente.
Contamos ya con algunos ejemplos de uso de la mediación en éste campo: El centro de Arbitraje y Mediación de OMPI ha establecido, en colaboración con expertos de la industria del cine y los medios un sistema específico y ya un 10% de los casos que administra son de entretenimiento. Por otro lado, las estadísticas del Centro muestran la eficacia: Un 70% de los casos de mediación son resueltos y aquellos que pasan a arbitraje son también resueltos mediante acuerdo en un 44%.
Esperemos que el uso de la mediación se extienda en el sector del entretenimiento, para facilitar la paz necesaria y contribuir al desarrollo del negocio.
Javier Fernández-Lasquetty. Abogado, ELZABURU S.L.P. Socio de DENAE.
Javier Fernández-Lasquetty. Diario Jurídico.com. 19/12/2011
