Sumario
1. La
importancia de la Mediación Familiar en la Restitución Voluntaria
2. La
participación de los niños en Mediación
3.
Características particulares de la Mediación Transfronteriza
4.
Conclusiones
La
Restitución Internacional de un menor tiene lugar cuando uno de los
Progenitores, persona, institución u otro organismo, traslada o retiene en otro
país distinto al de su residencia habitual a un menor, de forma ilícita,
vulnerando los derechos de custodia o visitas, atribuidos al otro Progenitor,
persona, institución u organismo
De lo
anterior se deduce que existe un Progenitor o Responsable “sustractor”, un
Progenitor o Responsable “perjudicado”, y fundamentalmente uno o varios Menores
altamente afectados. Así también, se pone de manifiesto que, más allá de las
causas que dieron origen al ilícito, estamos en presencia de una Familia en
crisis, incomunicada y desgarrada
Hay amplia
y abundante bibliografía al respecto del abordaje jurídico de esta situación,
comenzando por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de La Haya del año 1980, con todos sus Proyectos,
Guías, Reuniones Especiales, entre otros. Pero especialmente a los fines del
presente trabajo, tendremos en cuenta a la Quinta Guía de Buenas Prácticas en
virtud del Convenio de La Haya- Mediación- HCCH; 2012
http://www.hcch.net/index_es.php
En
Latinoamérica, a partir de 1980 se ha desarrollado en la región un
"Derecho Internacional sobre la Niñez" representado en la firma de
cuatro Convenciones Interamericanas (Adopción de Menores, Restitución
Internacional de Menores, Obligaciones Alimentarias y Tráfico Internacional de
Menores), suscriptas en el marco de la III, la IV y la V Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP),
realizadas en La Paz, Montevideo y México
“Esta
normativa de Derecho Internacional, viene a constituir una nueva corriente de
codificación en la materia, la que le va dando la característica de autonomía,
surgiendo nuevas soluciones, a las que el Derecho convencional tradicional,
representado por los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1889 y 1940 y el Código de Derecho Internacional Privado de 1928 (Código de
Bustamante), aportaban a la temática de la niñez”, en Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores y la posible aplicación de la
Mediación Internacional en el ámbito regional americano, por Dra. Maria
Victoria Cavagnaro
“Con la
incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño, agregada a la
Constitución de la Nación Argentina, con jerarquía superior a las leyes, que
tiene como antecedentes importantes tratados internacionales, asistimos a la
universalización de los derechos de la infancia. Se anuncia una perspectiva
nueva para los niños, como resultado de una larga evolución en las relaciones
entre el niño, la familia y la sociedad. Constituye la primera oportunidad que
se contempla el derecho del menor a ser oído y ser reconocido como sujeto de
derechos.” Graciela Tagle de Ferreyra, ex Juez de Primera Instancia y de
Familia, Córdoba, República Argentina - Juez de Enlace de Argentina para La
Haya, en La audiencia del menor en Argentina
http://www.hcch.net/upload/autumn2005s.pdf
Un paso
importante logrado entonces, es haber plasmado en las reglamentaciones
vigentes, la complejización de la realidad actual que viven las familias en
este mundo globalizado, impactando de manera positiva, en el cambio de la
Doctrina jurídica hacia la Protección integral de los derechos del Niño, en
donde se lo trata como Sujeto de Derecho, brindándoles resguardos jurídicos, a
diferencia de cómo se lo hacía anteriormente cuando era interpretado como
Objeto de Derecho
Es en esta
situación en la que se presenta a la Mediación Familiar como una herramienta
sumamente eficaz y complementaria al proceso en general que lleva el Juez, a la
hora de colaborar para lograr hacer efectivos los Derechos del Niño, en un
contexto altamente conflictivo como el que subyace en una situación de
Restitución Internacional de Menores
“Normalmente,
es en el seno familiar donde se albergan, crean y desarrollan los sentimientos
más básicos de las personas. Cuando aparece la etapa conflictiva para los
protagonistas de ese esquema familiar, las emociones que se presentan son muy
intensas y obstaculizan la capacidad para poder emplear herramientas o
estrategias de afrontamiento constructivo y productivo del conflicto”, en La
mediación en conflictos familiares: preservando la calidad de vida por Liliana
Omegna y Silvina Muñoz
Dando un
paso más aún, cuando el conflicto ha escalado tanto en la vida familiar, hasta
llegar a la situación de que un progenitor decida tomar medidas extremas,
terminando en la realización de un ilícito, llegando a sustraer o a no
restituir a un menor, la emocionalidad de ese esquema familiar es nefasto y
excesivo. Pensemos por un momento en el complejo y difícil escenario que padece
el menor y todos los involucrados en el sistema familiar
El Art. 7
inc. c) y el Art. 10 del Convenio sobre los aspectos Civiles de la Convención
de La Haya (octubre 1980) sostiene que la Autoridad Central del Estado donde se
encuentre el menor adoptará o hará que se adopten “todas las medidas adecuadas
tendientes a conseguir la Restitución Voluntaria del Menor o facilitar una
solución amigable”
Analizando
este concepto un poco más, la estrategia de lograr soluciones amistosas, tiene
la ventaja de aprovechar la intrínseca característica de ser mas sustentables,
puesto que es más probable que las partes adhieran a lo acordado y lo respeten
en el tiempo. Del mismo modo, “establecen un marco menos conflictivo para el
ejercicio de la guarda y el contacto del menor con sus padres, y por lo tanto
son mejores para el interés superior del niño”. Guía de Buenas
Prácticas-Mediación. pág. 21, # 57
1. La
importancia de la Mediación Familiar en la Restitución Voluntaria
La
Restitución Voluntaria sugerida en la Convención, sería la clave para conseguir
la disminución de los nocivos daños hacia los menores que se encuentran en tan
desagradable situación. Asimismo le agrega rapidez al proceso, permitiendo
garantizar la Restitución inmediata del niño al Estado de su Residencia
habitual y así asegurar la protección de su Derecho de Visita, y una excelente
manera de lograr una Restitución Voluntaria es a través de la Mediación
Familiar
El objetivo
a lograr dentro del proceso general a través de la herramienta Mediación, tiene
que ver con la Forma en la que volverá ese menor, no con el derecho de Fondo de
la cuestión, es decir el derecho de Custodia y Responsabilidades Parentales,
que tendrán su jurisdicción en el Estado en donde tenía el menor su residencia
habitual y centro de vida. Así, se contextualiza a la Mediación y su ámbito de
aplicación. Sabemos el “para qué” del instrumento: lograr una Restitución
Voluntaria al Estado de Residencia habitual, con un adecuado equilibrio entre
la Celeridad y la Garantía de protección de los Derechos del menor. Los
Derechos de fondo no son negociables.
Es
importante destacar nuevamente, que el escenario de trabajo de la Mediación en
estos casos es en colaboración de manera Complementaria y Simultánea con la
Autoridad Central o con el Juez del estado requerido
Recordemos
que el Juez no deberá ocuparse de cuál es el lugar donde el niño estará mejor,
ya que esto es tarea del juez del Estado de la residencia habitual del niño, y
que entenderá en la cuestión de tenencia, sino que su tarea debe limitarse a
determinar si existió traslado o retención ilícita y, de ser así, restituir al
niño lo más inmediatamente posible, para que los jueces competentes decidan las
cuestiones de fondo, tal como se expresa en la Guía de Buenas Prácticas. Mas
adelante veremos que existen excepciones taxativas a la Restitución
La
Mediación Familiar es una herramienta más que probada internacionalmente en la
Satisfacción de las necesidades auténticas de las partes en sus disputas,
especialmente teniendo en cuenta que todos los involucrados seguirán estando
ligados fuertemente luego del Proceso. “A causa de su flexibilidad, su
informalismo y su consensualidad, la Mediación puede desplegar TODAS las
dimensiones del problema que las partes afrontan. Como no está limitada por
categorías legales o normas, contribuye a reformular una disputa como un
problema mutuo. Asimismo, en vista de las habilidades que demuestran los
Mediadores cuando tratan los problemas de desequilibrio de poder, la Mediación
puede reducir la maniobra estratégica y el desborde. Como resultado de estos
rasgos diferentes, la Mediación facilita la resolución de problemas mediante la
colaboración y la integración…”, en Mediación en el Derecho de Familia, por
Dra. Andrea F. Torres
Además
permite la discusión simultánea de consideraciones jurídicas y no jurídicas,
así como también la participación informal de personas (terceros) que podrían
no tener una legitimación estrictamente jurídica en el caso. Por ejemplo si
ambas partes están de acuerdo y se considera adecuado y factible, incluir
discusiones con los abuelos maternos y/o paternos, quienes no tendrían
legitimación en los procesos judiciales, y que podrían agregarle garantías al
cumplimiento de lo acordado.
Citando a
Folberg & Taylor, que definen a la Mediación como el “proceso que promueve
el incremento del poder que cada participante tiene, con la finalidad de
afrontar sus responsabilidades en la toma de decisiones que afectarán su vida”,
es que proponemos a la Mediación en Conflictos Familiares, como instrumento
idóneo para el resguardo de la Calidad de Vida de las partes, menores o no, en
una situación altamente Conflictiva
Además, en
los casos en los que están involucrados menores, se le agrega otro ámbito ideal
para hacer lugar a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño
(Art.3 Pár. 1) Igualmente, al permitir que las partes desarrollen SU propia
estrategia respecto de cómo superar el conflicto, faculta a las partes a hacer
frente a conflictos futuros de manera más constructiva, apoyando la idea de la
prevención
“No se trata de lograr un espacio terapéutico,
ni personal ni familiar. Se trata de intentar, en esta parte del camino que
transita con nosotros esta Familia, que se actúe conforme a Derecho,
protegiendo a los niños, pero pensando en lo que ocurrirá con la Calidad de
Vida “el día después…” del Fallo, del Acuerdo o del No Acuerdo, con estas
personas que seguirán siendo Familia mas allá de los días”, en La mediación en
conflictos familiares: preservando la calidad de vida, por Silvina Muñoz y
Liliana Omegna
La
Mediación entonces, como herramienta es de innegable valor estratégico. Cuida
el espacio de interrelación entre las partes, que han sido Familia y que lo
seguirán siendo luego del proceso, sin importar la forma en que termine. Dadas
sus condiciones específicas (Neutralidad, Confidencialidad, Voluntariedad…)
tiene acceso a un tipo de Comunicación y Negociación entre las partes, que es
altamente efectivo en los casos en los que las relaciones perduran
Como
ejemplo de las ventajas concretas, podemos citar:
· Disminuye
considerablemente la emocionalidad de las partes, en la medida en que pueden
comprobar que se le otorga un gran nivel de importancia en el relevamiento de
su agenda de intereses, a fines de lograr la mayor cantidad de satisfacción
posible para todas las partes
· Ayuda en
el menoscabo de la ansiedad experimentada por todos los participantes, ya que
entre otras cosas y como una de las primeras medidas, se puede propiciar un
contacto personal o virtual entre el menor y el padre perjudicado, quien puede
volver a ver y a sentir las condiciones en que se encuentra el menor, siempre
cuidando y velando las Garantías y Seguridad del proceso junto a la Autoridad
Central o al Juez o que entiende en la causa
· Hace foco
de atención en lograr una buena Comunicación posterior y una Negociación
satisfactoria para todas las partes, dado el entrenamiento de los Mediadores,
especialmente los que se especializan en Familia
Recapitulando,
en el caso de la Restitución Internacional de Menores, debe quedar claro que el
retorno del menor no es un tema negociable: así como lo plantea el Art. 1 de la
Convención de La Haya, ya que no es el objeto ni del proceso en general, ni de
la Mediación en particular, el tratamiento de los problemas de Fondo de la
cuestión, como puede ser el Derecho de Custodia o Guarda del menor, temas que
se tratarán en la jurisdicción de la residencia habitual del menor
Los
intereses entonces que se relevan de las partes y se trabajan en la Mediación,
son los que tienen que ver con lograr la más pronta y menos conflictiva
Restitución Voluntaria del menor ya que el énfasis no se hace en cuanto a quién
tiene la razón o no, ni a quién gana o pierde, sino en establecer una solución
práctica que satisfaga las necesidades únicas de cada participante
Sin dudas
que los motivos que llevaron a que un progenitor fuese capaz de cometer un
ilícito, surgirán como interés insatisfecho a la hora de plantear el cómo
volver. Estos motivos pueden hacer referencia a situaciones de maltrato físico,
emocional, económico; consumo problemático de sustancias, abusos, etc
Por eso, en
este punto hagamos una salvedad, ya que la Convención de La Haya contempla
excepciones a la necesidad de reintegrar al menor. Estas son citadas de manera
taxativa en el Art. 13 primer párrafo de su texto: “No obstante lo dispuesto en
el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,
institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la
persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del
menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que
fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el
traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra
manera ponga al menor en una situación intolerable.”
Así
también, en el Art. 13 segundo párrafo, se hace mención a que la autoridad
exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que
éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, "la edad y madurez del
menor justificare tomar en cuenta su opinión". Y aquí vuelve a tomar
importancia el aporte de la Mediación Familiar en estos casos, en
complementariedad a las tareas del Juez, ya que aún existiendo una excepción,
no privaría trabajar en Mediación un Régimen de Visita y una Cuota Alimentaria
con características que se adapten a esta situación jurídica particular
En cuanto
al tratamiento de los Intereses de los participantes, los Mediadores estamos
capacitados para discriminar en la narrativa de las partes, los distintos tipos
de intereses, por ejemplo los comunes, opuestos y los divergentes: sobre los
comunes construimos los cimientos de los Acuerdos, sobre los opuestos
trabajamos finamente con las técnicas de negociación y con los divergentes
enriquecemos las posibilidades de las partes
Un error
muy común es confundir los intereses opuestos con los divergentes, ya que la
emocionalidad de la conflictiva hace que las partes se opongan “a todo” lo que
plantee el otro actor, sin tener una escucha activa y sin ver el problema desde
un punto vista neutral. En este caso, las posibilidades que ofrece la
Mediación, es ir destrabando la crisis, logrando pequeños avances,
fortaleciendo y enriqueciendo las pautas acordadas
2. La
participación de los niños en Mediación
Resulta
importante rescatar, tal como hemos visto, cómo la opinión del menor, adquiere
relevancia en el proceso puesto en práctica y por lo que requiere de las
autoridades, un análisis abarcativo, multidisciplinario y objetivo de las
condiciones particulares del niño y su interpretación de la situación
En cuanto a
la participación de los menores en Mediación, como posición de las autoras del
presente trabajo, sostienen que es muy importante el aporte que el proceso de
Mediación puede hacer en los niños
Durante el
proceso, se le otorga la posibilidad al niño, siempre teniendo en cuenta su
edad y madurez evolutiva, de un espacio en donde pueda ser escuchado,
especialmente por sus padres. Se encuentran en los casos de Mediaciones
Familiares, con hijos que no entienden lo que pasa y que, debido a la situación
altamente perturbadora por la que pasan sus progenitores, tropiezan con la
imposibilidad de un espacio ni para preguntar ni para opinar o hacer saber cómo
se sienten al respecto de lo que les pasa o creen que les pasa
Es notable
la reacción de los padres cuando toman conciencia de cómo y cuánto ha
disminuido la Calidad de Vida de los hijos en el proceso de separación o
divorcio, no solamente por el impacto económico de la Cuota Alimentaria en la
vida cotidiana del menor, como en la disminución de la “Cuota Emocional” que
los padres se ven en la imposibilidad de entregar, ya que están sumergidos en
un Conflicto doloroso que los paraliza en cuerpo y alma
Como
Mediadoras especializadas en temas familiares, tenemos claro el recorte sobre
el que trabajamos con los menores en el proceso: no tiene una finalidad
terapéutica. Citamos a los menores, más allá que para darles ese espacio de
poder comunicarse y poder descomprimir una situación angustiante, queremos que
los padres escuchen sus opiniones, sepan cómo se sienten, y que es lo que les
gustaría que decidieran; en definitiva, que conozcan cómo les afecta la
conflictiva que están viviendo. Tiene voz, pero no voto
Ellos eran
un sistema familiar con determinadas características, que debido a cuestiones
particulares, devinieron en otro sistema familiar diferente, pero sistema
familiar al fin. Seguirán estando unidos por esos lazos familiares sin importar
cuál sea el Estado en donde vivan. Este es el importante aporte de la Mediación
para la Autoridad Central y para los Jueces que entienden en los procesos de
Restitución Internacional de Menores
3.
Características particulares de la Mediación Transfronteriza
En estas
controversias familiares transfronterizas, la situación jurídica es compleja y
tiene un principal abordaje en la Guía de Buenas Prácticas del año 2012, que
hace un detallado análisis y sugerencias al respecto
Parte de la
complejidad técnica nace por la interacción de dos o más sistemas jurídicos y
el modo de otorgarle efecto legal a sus acuerdos en ambos sistemas involucrados
que es de vital importancia
En cuanto a
la estrategia de oportunidad de la Mediación dentro del proceso general, ésta
pueda ponerse en marcha antes, durante o después del procedimiento judicial
siempre que no pueda poner en riesgo la seguridad o ubicación del niño. De allí
que pueda ser complemento a medidas cautelares tomadas por el Juez que entiende
en la causa
De esta
manera, y transpolando el procedimiento que se lleva a cabo como consecuencia
del Convenio de La Haya, pudiéramos dentro del campo normativo de la CIDIP IV,
aplicarlo en similares términos
Lo que debe
caracterizar a la Mediación, es la celeridad en cualquier etapa que se
introduzca. Si bien resulta de interés para todos que se intente una resolución
amigable de un conflicto familiar internacional, se debe impedir el uso
indebido de la Mediación por parte de uno de los progenitores como una táctica
dilatoria. En la línea de la premura, por ejemplo, se podrán ofrecer dos o tres
sesiones de Mediación distribuidas en un mínimo de dos días (generalmente
corridos), en donde cada sesión tendrá una duración de hasta tres horas
La naturaleza
voluntaria de la Mediación, debe basarse en el consentimiento informado, que
deberán garantizar los Estados, al igual que la salvaguarda apropiada para la
confidencialidad del proceso, neutralidad, independencia, imparcialidad y
justicia que son esenciales
El Mediador
debe ser neutral respecto al resultado de la Mediación, independiente respecto
a la forma en que conduce el proceso, imparcial respecto a sus relaciones entre
las partes, y debe conducirse equitativamente, lo que implica que las partes
tengan la misma oportunidad para participar en el proceso
La
Mediación bicultural y bilingüe, es una forma especial de co-mediación, que la
Guía sugiere como la mejor, ya que responde a las necesidades especificas de
competencia intercultural y de aptitudes idiomáticas al mediar entre partes de
distintos Estados de distintos origen con distintas lenguas maternas
El
entrenamiento de los Mediadores, debe ser de especializado y con experiencia en
materia de familia, con una formación específica en sustracción internacional
de menores
4.
Conclusiones
Quienes
tienen la posibilidad de acercar al caso y utilizar la herramienta Mediación
son las Autoridades Centrales de los países involucrados y/o los Jueces que
entiendan en la causa
Si estas
Instituciones tienen el convencimiento del apoyo que puede brindar la
Mediación, entonces se podrá convertir en un aporte importante
Las partes,
aún teniendo representación legal, son poco permeables a elegir una posibilidad
que incluya una Restitución Voluntaria, por las características propias de un
proceso tan conflictivo como este: partimos de un ilícito
Las
recomendaciones vertidas por “La Conferencia judicial de Malta sobre las
cuestiones transfronterizas del derecho de familia” del año 2004, en su inciso
3. sostiene: “Deben ser tomadas medidas para facilitar, a través de la
Mediación, de la conciliación, del establecimiento de una Comisión de Buenos
Oficios, o de medidas similares, soluciones para la protección del menor que
sean acordadas entre los padres”
Lo anterior
es retomado y perfeccionado con las recomendaciones e instrucciones vertidas en
la Guía de Buenas Prácticas del año 2012 (confeccionada por importantes
profesionales expertos, representantes de distintos países de los cinco
continentes) citada en este trabajo, a través de las cuales las Instituciones
tienen una idea acabada de las características técnicas del proceso y de los
profesionales responsables del mismo
En varios
países de Europa y desde hace varios años, aceptan y regulan al proceso de
Mediación para temas Civiles, Mercantiles y especialmente en temas Familiares.
Dadas las características del mismo, no tardaron en incluir el tratamiento de
Restitución Internacional de Menores, como por ejemplo el introducido en al año
2010 por la Presidencia Belga de la Unión Europea, cuando se estableció dentro
de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil un grupo de trabajo
sobre Mediación Familiar en casos de sustracción internacional de niños, con el
fin de elaborar una síntesis de diferentes iniciativas y trabajos vinculados y
proponer medios para promover y mejorar el uso de la Mediación en esta materia
A todo lo
anterior deben sumárseles los Convenios bilaterales entre países que tienen una
migración importante y que abordan directamente estos temas
En el caso
de la República Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, es
la Autoridad Central de Aplicación del Convenio de La Haya. En su página
oficial y en el apartado dedicado al contacto para los operadores de estos
casos, NO figura incorporado aún en material de la Guía de Buenas Prácticas del
año 2012
Tampoco
está expresamente indicado en la guía orientativa de Cómo iniciar un pedido de
restitución o visita internacional
En el
Formulario necesario para comenzar el trámite, el apartado IX solicita la
respuesta a cerca del deseo o no de intentar una etapa voluntaria previa
Es
importante destacar también que no existe en la actualidad para Argentina, en
el Derecho Procesal aplicable para estos casos, debidamente especificados los
pasos a seguir que incluyan a la Mediación, por lo cual queda sometida la
decisión a la discrecionalidad de la Institución que intervenga
Volvemos al
inicio de este apartado al reiterar que en Argentina quienes tienen la
posibilidad de acercar al caso y utilizar la herramienta Mediación son las
Autoridades Centrales de los países involucrados y/o los Jueces que entiendan
en la causa
Si estas
Instituciones tienen el convencimiento del apoyo que puede brindar la
Mediación, trabajando de manera Complementaria y Simultánea, a fin de lograr
una Restitución Voluntaria al Estado de Residencia habitual del menor, con un
adecuado equilibrio entre la Celeridad y la Garantía de protección de sus
Derechos, entonces y sólo entonces se podrá convertir en un aporte estratégico
e importante
Liliana
Omegna y Silvina Muñoz. Mediadoras
especializadas en Familia; Centro Judicial de Mediación de Córdoba, Argentina
Noticiasjuridicas.com. /09/ 2014
