Mediación Monterrey: Artículos
Por Rafael Enrique Aguilera Portales
"Lo equitativo, al ser justo, no es únicamente lo justo según la ley, sino un correctivo de la justicia legal. La razón es que la ley es siempre general, y que hay casos de tal especie que para ellos no es posible presentar un enunciado general más que si se aplica con certeza… Se ve así claramente qué es lo equitativo, que lo equitativo es justo y que es superior a un cierto tipo de lo justo legal."
-Aristóteles, Ética a Nicómaco, V, 15.
SUMARIO: 1. Introducción 2. La mediación y la negociación como formas de resolución del conflicto 3. La mediación y la negociación como formas de acercamiento real a la justicia 4. Cultura y Educación para la paz como vías de resolución de conflictos 5. La transformación de los conflictos a través de una cultura sólida de los derechos humanos.
1. Introducción
En la actualidad existe un sentimiento de desconfianza, desmotivación y falta de credibilidad hacia el derecho ante la grave crisis que padece nuestra esfera pública institucional y, particularmente, nuestra Administración pública de Justicia1. La esfera pública está fuertemente deteriorada debido a las prácticas históricas de nuestro país de nepotismo, tráfico de influencias, clientelismo, favoritismo, prebendas, regresiones autoritarias y corruptelas. Este fuerte deterioro de la esfera pública nos conduce a un aumento de la desigualdad social, que contribuye a un grave déficit de integración ciudadana que socava a su vez la legitimidad y legitimación social del sistema político y judicial. Igualmente, la fuerte estratificación o polarización social2 impacta de forma directa en la crisis de confianza y legitimación social de nuestras instituciones políticas. Este sentimiento común de desconfianza en la esfera pública se reproduce entre los discentes o aprendices del derecho destinados a convertirse en futuros juristas, abogados, jueces, magistrados, funcionarios debido, sobre todo, a nuestro escaso análisis, reflexión y evaluación crítica de los mecanismos de reproducción de la enseñanza del Derecho que se producen en nuestras Universidades. En este pequeño ensayo no voy a detenerme a reflexionar sobre la grave crisis de justicia que vive nuestro país, sino a reflexionar sobre los instrumentos, mecanismos y categorías jurídico-pedagógicas que pueden ayudarnos a mejorar la enseñanza del Derecho en el momento presente a través de una Educación para la paz, la mediación y la resolución de conflictos. Aunque, es obvio que nos encontramos ante un problema no sólo educativo, pedagógico y jurídico sino también ético, sociológico y político, que de afrontarlo puede ayudarnos a implementar mayores cotas de justicia, igualdad, solidaridad a través del Estado democrático y social de Derecho 3. Por consiguiente, los problemas concretos que voy a tratar de enfrentar son: ¿Cuáles son los nuevos conflictos por los que atraviesa nuestras sociedades complejas postmodernas? ¿Cuáles son los mecanismos actuales que poseemos para abordar el conflicto? ¿Cómo la mediación y la negociación pueden ayudarnos a resolver los numerosos conflictos que actualmente plantea nuestra sociedad? ¿De qué hablamos al referirnos sobre Educación para la paz, mediación como instrumentos de resolución de conflictos? ¿Cómo la Educación para la paz, la mediación y los derechos humanos puede ayudarnos a enfrentar los nuevos cambios políticos, económicos y sociales que enfrenta nuestro país? ¿Cómo la Educación para los derechos humanos puede contribuir a la resolución de conflictos?
2. La mediación y la negociación como formas de resolución del conflicto
"Cualquiera que contemple el mundo iluminado por un ideal, ya busque inteligencia, arte, amor o sencilla felicidad - o todo junto - debe sentir una gran tristeza al ver las maldades que inútilmente los hombres permiten hacer, y (si es un hombre de fuerza y energía vital) también debe sentir un apremiante deseo de conducir a los hombres hacia la realización de lo bueno a que le inspira su visión creadora."
-Russell, Bertrand, Los caminos de la libertad
El conflicto, como dice el profesor Vicén Fisas, es un proceso interactivo que se da en un contexto determinado. Es una construcción social4, una creación humana diferenciada de la violencia, en este sentido, puede haber conflictos sin violencia, aunque no violencia sin conflictos, que pueden ser positivos o negativos según cómo se aborde y termine el conflicto, con posibilidades de ser conducido, transformado y superado por las mismas partes, con o sin ayuda de terceros, que afecta a las actitudes de las partes.
El tratamiento del conflicto requiere de técnicas competitivas o cooperativas como la negociación, la conciliación, el arbitraje, la mediación5. Aprender a resolver conflictos es una práctica social analizada, estudiada y practicada por numerosos investigadores, académicos y profesores. En este caso, no voy a tratar de analizar la mediación como la fórmula magistral que permite resolver todos los conflictos de la sociedad, sino indicar cómo al igual que provocamos conflictos tenemos las herramientas idóneas para resolverlos. Aunque sabemos, que en muchos casos, los seres humanos no desean ni están dispuestos a negociar (por sus identidades, desconfianza, temores, sospechas, odios, agravios históricos, seguridad, ect…). En estos casos, debemos reconocer que la mediación y la negociación son fenómenos frágiles y vulnerables sujetos siempre a cambios de mentalidad, valor, actitud y, sobre todo, a la extensión y desarrollo de una cultura cívica, política y jurídica6 ampliamente asumida por los individuos de nuestra sociedad neoleonesa. Me interesa insistir en la necesidad que tenemos de una verdadera Educación para la paz y la resolución de conflictos como herramientas básicas para resolver los problemas sociales, económicos y jurídicos a los cuales nos enfrentamos en la actualidad. La mediación está fundada y basada en la confianza y en el papel no coercitivo del mediador, que mediante el diálogo se esfuerza en crear ambiente y utilizar las herramientas necesarias para cultivar la confianza y el intercambio de ideas entre todas las partes. Por consiguiente, es imprescindible propiciar un cambio hacia la cultura de la negociación que articule y vertebre el capital social,7 es decir, la mediación precisa del desarrollo previo de la capacidad de cooperación entre los individuos, generación de confianza, respeto y tolerancia, desarrollo del diálogo, trabajo en equipo, colaboración, delegación de responsabilidades, coordinación grupal.
Una institución política o jurídica no puede por sí sólo generar una generalización o confianza más elevada, su realización presupone un entorno cooperativo, una dinámica de libertad y crecimiento de los individuos, un grado de confianza y respeto a la diversidad y pluralidad.
Los mecanismos sociales de cognición, reflexividad, establecimiento de normas, aprendizaje, confianza e institucionalización de las expectativas8 ofrecen ventajas y extienden el potencial de complejidad de la sociedad, activan esfuerzos para reducir las disfunciones y problemas, y ayudan a la estabilización de las estructuras sociales.
“La mediación es un conjunto de prácticas destinadas a resolver un conflicto distinto a la vía judicial y también son los métodos que permiten la resolución del conflicto o controversia a través de una negociación. Por lo tanto, la mediación es la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa, alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptado.”9
La mediación es un extensión del proceso negociador que busca una cooperación entre la partes para obtener, en la medida de los posible, un resultado donde todos ganan y nadie pierde, y lo hace mediantes técnicas que permiten abrir el proceso a nuevas perspectivas, a nuevas formas de encarar el problema y la activa participación de las partes. Podemos establecer una definición conceptual general afirmando que:
“En la mediación interviene un tercero imparcial, el mediador, cuya finalidad es tratar de restablecer, favorecer, estimular y propiciar el diálogo y la comunicación entre las partes para que consigan por sí mismas llegar a un acuerdo”10.
Por tanto, el mediador debe ser un excelente comunicador, un mensajero que posibilita contactos 11, un formulador que desbloquea el pensamiento de las partes en conflicto mediante la imaginación creativa y las habilidades sociales.
En cambio, el arbitraje es un proceso, parecido a un juicio, en el que las partes en conflicto solicitan la ayuda de una tercera imparcial y neutral, que adopta una decisión (laudo) y ésta es acatada por las partes. Tanto en la mediación como en el arbitraje intervienen terceras personas que ejercen como intermediarias en el proceso de acercamiento de las partes, con funciones e intensidades de compromiso diferentes. El objetivo último de la mediación y el arbitraje es: “representar una solución real al conflicto de la impetración de la justicia, aportando elementos suficientes para la generación de un cultura conciliar a diferencia del sistema adversarial […]”12
3. La mediación y la negociación como formas de acercamiento real a la justicia
“Conviene, pues, que además de lo que incita al bien propio de cada cual haya algo que mueva al bien común de muchos....”
-Bartolomé de las Casas, Principios para defender la justicia de los indios, 1552.
La Ley de Medios Alternativos de solución de controversias del Estado de Nuevo León en su fundamentación y exposición de motivos expone: “Queremos que las instituciones responsables de impartir justicia actúen de manera ágil, con apego a los principios de legalidad, honestidad, igualdad jurídica, imparcialidad y transparencia.”
La paz no es la mera ausencia de conflictos, sino la práctica de la justicia en un ordenamiento político y jurídico justo. Pero, como sabemos el conflicto permea e impregna nuestras sociedades complejas postmodernas. Por tanto, la pregunta pertinente y necesaria consiste en aclarar: ¿Qué es la justicia? ¿Una idea regulativa, un procedimiento equitativo, una virtud moral? ¿Tiene que ver la justicia más con una regla socio-jurídica y un valor normativo? ¿Cómo implementar la justicia en nuestra Administración de Justicia? ¿Cómo la mediación puede implementar mayores cotas de justicia en nuestras sociedades complejas? ¿Cómo una cultura de la negociación y la paz puede diluir progresivamente los conflictos sociales? Hoy por hoy, sabemos que pocas ideas despiertan tantas discusiones, polémicas y tertulias intelectuales y académicas como es la idea de justicia14. Sin duda, ninguna idea a lo largo de la historia del pensamiento político y jurídico ha hecho correr tantos ríos de tinta, energías, luchas y pasiones como la idea de justicia. La justicia se convierte, de este modo, en el valor omnicomprensivo esencial y básico de la Filosofía jurídica y política, a la vez que, un criterio básico y fundamental de legitimación, revisión y crítica constante del Derecho y las instituciones políticas. Para Platón, la justicia es la virtud fundamental de la cual derivan todas las demás virtudes, pues constituye el principio armónico y ordenador de todas (prudencia o sabiduría, fortaleza o valentía, templanza), la virtud máxima que regula la concepción de un Estado justo. Aristóteles afirmaba que ni la estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la justicia.
“Entre individuos con objetivos y propósitos diferentes una concepción compartida de justicia establece los vínculos de la amistad cívica; el deseo general de justicia limita la prosecución de otros fines. Puede pensarse que una concepción pública de justicia constituye el rasgo fundamental de una sociedad humana bien ordenada.”15
John Rawls afirma que “la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales”16. La justicia está relacionada, por tanto, con la idea de asignación de derechos fundamentales y obligaciones, o beneficios y cargas de los distintos individuos de un determinado grupo social. Por eso, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, es decir, como las instituciones sociales más importantes regulan la distribución de los derechos y deberes fundamentales y las ventajas derivadas de la cooperación social. En este sentido, los dos principios de la justicia serían el principio igualdad al más amplio sistema de libertades básicas (libertad de pensamiento, conciencia…) y el principio de diferencia que estructure las desigualdades económicas y sociales hacia un mayor beneficio de los más desfavorecidos (justa igualdad de oportunidades). Igualmente, para John Rawls, una sociedad bien ordenada lo es no sólo cuando está diseñada para promover el bien de sus miembros, sino cuando está regulada efectivamente por una concepción de justicia como equidad. Rawls señala que nuestras sociedades no están bien ordenadas y que, por tanto, es necesario proceder a una reconstrucción del entramado normativo que pueda reorganizarlas17. La Teoría de la justicia tiene un importante papel que cumplir en ese esfuerzo, porque, como señala Aristóteles: “la participación en una comprensión común de justicia es lo que constituye una polis (ciudad-Estado).” 18
La Teoría política y jurídica contemporánea debe aspirar a ofrecer una hegemonía de valores, proporcionar un ideal orientativo determinado de ciudadanía dentro de una concepción política de justicia. Y moderar las diferentes interpretaciones del ideal democrático de libertad e igualdad tratando de ayudarnos a defender la democracia desde la praxis, o sea profundizando en ella y extendiéndola a todas sus prácticas posibles. El objetivo de la Filosofía político-jurídica, para John Rawls, es proponer “una concepción política de justicia que no sólo pueda proporcionar fundamento público a la justificación de las instituciones políticas, sociales y económicas, sino que contribuya también a asegurar la estabilidad de una generación a la siguiente.” 19
Es importante para Rawls la creación de una unidad social. Una unidad social que no se puede alcanzar sobre el valor de los fines de la vida, pero sí sobre un consenso superpuesto de una concepción razonable de justicia 20. Y en este sentido, la tarea de la filosofía es proporcionar elementos de aglutinación social que permitan un consenso acerca de los valores mínimos que debemos utilizar en un Estado democrático de derecho.
En este sentido, podemos hablar no sólo de una Teoría del Derecho y Teoría de la Ciencia Jurídica, sino también de una Teoría de justicia; teoría de los valores jurídicos dado que el Derecho constituye un punto de vista sobre la justicia. Norberto Bobbio define la “teoría de la justicia” no como un ideal, sino como lo que efectivamente es o parece ser: “el conjunto de valores, bienes e intereses para cuya protección o incremento los hombres reúnen a esa técnica de convivencia a la que damos el nombre de Derecho” 21. Una teoría de la justicia es el fundamento de toda técnica de resolución de controversias.
4. Cultura y Educación para la paz como vías de resolución de conflictos
“A la pregunta de un padre acerca del mejor modo de educar éticamente al propio hijo, un pitagórico dio la siguiente respuesta: Que tú lo hagas un ciudadano de un Estado con leyes justas”
-Hegel, Filosofía del Derecho
La Educación no es sólo la transmisión de conocimientos sino también un cambio de actitudes, hábitos y valores; pero los valores en sí mismos no nos ayudan en el camino de nuestra vida, salvo que ellos hayan llegado a formar parte de nuestra conformación mental, afectiva y emocional. Los valores son proyectos globales de existencia, que generan actitudes o predisposiciones que el individuo va interiorizando y asumiendo progresivamente.
La Educación no es una simple transmisión de conocimientos enciclopédicos, saberes ni transmisión de conocimientos específicos para ejercitar una carrera, oficio o profesión. La educación tiene que aportar el desarrollo completo e integral de la persona humana. En este sentido, la educación cívica y moral 22 tiene gran importancia y relevancia para la formación de toda persona desde una perspectiva holística e integral. Los individuos para vivir en sociedad y relacionarse con los demás siguen normas cívicas, democráticas y morales. En esta línea, no se trata de educar desde una moral heterónoma y sumisa en la cual las normas vienen de fuera y se establecen relaciones de obediencia incondicional hacia otras personas. Esta educación unilateral, heterónoma y autoritaria sólo se da básicamente en sociedades jerárquicas, clasistas y tradicionales.
La Educación, en este sentido, es una modelación efectiva de lo humano, una modelación creativa, flexible y emancipadora que tiene como objetivo convertirnos en individuos adultos, maduros, sensibles y reflexivos capaces de integrar y formar parte de la sociedad. La educación 23 pretende promover el desarrollo y la madurez intelectual, cognitiva, emocional y social de nuestros alumnos, es decir, el desarrollo de la capacidad abstracta-conceptual, lógico-deductiva, argumentativa e interpretativa, afectivas-emocionales, psicológica-sociales, autónomas-morales.
La paz no puede consistir únicamente en la ausencia de conflictos armados o violencia, sino que entraña principalmente un proceso de desarrollo, alcance y progreso de justicia y respeto mutuo entre los pueblos, destinado a garantizar la edificación de una sociedad internacional. La paz fundada en la injusticia y la violación de los derechos humanos no puede ser auténtica ni verdadera si conduce inevitablemente hacia la violencia, la inseguridad y el crimen organizado. Nuestra sociedad concretamente se enfrenta con una alternativa o dilema fundamental, que no había surgido anteriormente, o renuncia y erradica la violencia o se condena a la desintegración moral, política y social. No basta condenar la violencia venga de donde venga, sino detectar las formas de injusticia y combatirlas desde una educación y prevención de los conflictos. La guerra, los atentados, los secuestros, la tortura física, los asesinatos, las violaciones son violencia; pero también lo son la mentira, el chantaje, la calumnia, la represión, el autoritarismo, el centralismo, el fundamentalismo, la censura, la intransigencia, la marginación,… hasta el silencio, la indiferencia, la omisión puede ser en ocasiones un acto de violencia. La violencia 24 en nuestras grandes metrópolis se encuentra omnipresente en nuestras vidas cotidianas.
La violencia puede ejercerse unas veces a través de las leyes y la Administración de justicia (violencia legal) 25, otras al margen de la ley (ilegal) y, por último, contra las leyes establecidas (violencia subversiva o revolucionaria). En este sentido, conviene advertir que no toda violencia legal es legítima, como tampoco es de suyo ilegitima toda violencia subversiva (desobediencia revolucionaria contra un tirano, dictador o régimen totalitario) o desobediencia civil
La educación para la paz persigue una conciencia ética universal y solidaria, suscitando la participación de todos los miembros de la comunidad social en los problemas colectivos 26. En este sentido, la justicia es la realización práctica y efectiva de la paz a través del reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.
La pedagogía para la paz es el conjunto de propuestas, estrategias y mecanismos dirigidos hacia la educación de los individuos para que actúen de modo que contribuyan no sólo a erradicar la violencia en sus distintas modalidades (violencia física, organizada, institucional, legal, policial, de género, familiar, laboral, racial, económica,…), sino crear una espíritu humanista inspirado en el respeto y ejercicio de los derechos humanos, en el trabajo cooperativo, el desarrollo de los pueblos, el fortalecimiento de la convivencia y la solución de los conflictos.
La Unesco 27 recomienda que la educación incluya un análisis crítico de los factores históricos, económicos, políticos que están en la base de las contradicciones y tensiones entre países así como el estudio de los medios para superar dichas contradicciones que impiden la comprensión y la verdadera cooperación internacional y el desarrollo de la paz mundial.
5. La transformación de los conflictos a través de una cultura sólida de los derechos humanos
“En una situación en que ni los profesores de derecho civil ni los profesores de derecho político ponen en sus manos las armas necesarias, el emboscado no podrá encontrar lo que es justo más que en el interior de sí. De las cosas que hay que defender nos enteraremos más bien leyendo a los poetas y a los filósofos”.
-Ernst Jünger, La emboscadura.
En la actualidad se ha alcanzado un consenso normativo internacional respecto a los derechos humanos, acontecimiento que representa una sólida defensa de un cierto universalismo relativamente fuerte frente a un relativismo cultural en sentido débil. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas representa una respuesta mínima de convergencia de valores humanos interculturales28 frente a las amenazas especiales que conllevan las instituciones modernas. En este sentido, la Declaración Universal de 1948 no se limitó sólo a fundamentar los derechos humanos desde una lógica iusnaturalista o iuspositivista, sino que también comenzó a utilizar la categoría de consenso global como referente fundacional de los mismos.
El Consejo de Europa (UE) resalta la necesidad de la enseñanza de los derechos humanos29 como elemento de preparación para la vida democrática y la obligación de educar a los futuros ciudadanos desde las edades más tempranas en torno a estos principios que conforman un modelo de sociedad justa y equitativa. La base de la enseñanza de los derechos humanos se encuentra en la vida diaria de la escuela. La escuela se presenta como el espacio privilegiado que permita el aprendizaje práctico de las libertades y de las responsabilidades por medio de la experiencia. Una pedagogía de los derechos humanos.
En este sentido, es urgente y vital activar una Educación para los derechos humanos entendida como Educación para la resolución de conflictos. Los derechos humanos constituyen un conjunto de facultades e instituciones30 que, en cada momento histórico, han ido concretando las exigencias de la dignidad, igualdad y libertad humana, exigencias fundamentales que forman parte de sociedades democráticas desarrolladas. Si queremos educar a los nuevos profesionales para una reforma de la Administración de Justicia y a nuevos y futuros ciudadanos es preciso revitalizar una Educación fuerte en valores cívicos, políticos y jurídicos democráticos a través de una Educación para la paz.
Los derechos humanos están claramente conectados e imbricados al proceso de Educación cívico-política dependiente del sistema educativo; pero también a su articulación institucional de un Estado democrático y social de derecho si queremos desarrollar, consolidar y fortalecer un modelo de democracia constitucional y deliberativa. El Estado democrático de derecho es un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido. La historia concreta de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas y conquistas.
El Estado democrático de derecho es un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido. La historia europea de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas y conquistas. Desde esta perspectiva, afirma Habermas “El Estado democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes” 31
Desde esta visión, podemos establecer una clara correspondencia o paralelismo entre el desarrollo histórico de las distintas transformaciones del Estado con la aparición progresiva de las distintas generaciones de derechos fundamentales. Al Estado liberal de derecho le corresponde la primera generación de derechos fundamentales que son los derechos civiles y políticos, derechos individuales descubiertos en las Revoluciones liberales. El Estado social de derecho expresa y encarna la conquista histórica de los derechos de segunda generación, los derechos económicos, sociales y culturales acaecidos durante la Revolución industrial. El Estado Constitucional, en cuanto Estado de derecho de la tercera generación 32, expresa la última fase de derechos mucho más novedosos y plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el derecho a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática acaecidos durante la última revolución tecnológica o digital. Nos encontramos, por tanto, ante una nueva etapa evolutiva de desarrollo de los derechos humanos, de tercera generación que complementa las dos etapas anteriores de los derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales y culturales.
“Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicativas, preformativas y axiológicas” 33
Como expresa bien el profesor Elías Díaz: “El Estado de derecho no es sólo una cosa de juristas, única y exclusivamente una cuestión jurídica. En él, como siempre tendría que ser, el derecho y el Estado no son sino medios oportunos, puede que imprescindibles, para un fin más esencial: no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para el hombre, para los seres humanos. A quienes el rigor más importa que aquél exista, funcione y sea real y gobernantes sino a los ciudadanos, a sus derechos, a sus libertades y necesidades; y muy especialmente les interesa a aquellos que pueden protegerse menos, o nada, por sus propios medios, empezando por los de carácter económico” 34
Es sumamente peligroso para una sociedad fomentar una educación excesivamente técnica que no tenga en cuenta los valores éticos, políticos y normativos fundamentales y básicos para la configuración de un Estado democrático y social de derecho. La incorporación de valores fundamentales es un paso decisivo para construir una educación integral de personas autónomas y futuros ciudadanos. Sin duda, todo estudiante de derecho en su futuro profesional como abogado, fiscal, juez, magistrado va a encontrar con dilemas y situaciones difíciles en los que tendrá que tomar decisiones concretas. Sin duda, nuestra sociedad mexicana padece un grave y alarmante problema de corrupción pública, ampliamente extendido en el mundo de la abogacía. La educación jurídica debe tomar en cuenta una educación ética integral. Este fenómeno ominoso de la corrupción de la vida política, que afecta al funcionamiento de las instituciones básicas del Estado de derecho, la proliferación de mafias de distinto signo, la desigualdad de género, el individualismo posesivo, la falta de igualdad de oportunidades, recursos y bienes, el déficit de solidaridad colectiva, la fuerte polarización social, el aumento de actitudes etnocentristas, racistas y xenófobas.
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CITAS
Rafael Enrique Aguilera Portales. Profesor-investigador de Filosofía del Derecho y Derecho Político de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL). Doctor en Filosofía por la Universidad de Málaga (España) en el Departamento de Filosofía moral, política y jurídica, Posgrado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a distancia con grado de maestría y primer ciclo de la licenciatura en Derecho, Licenciado en Filosofía, master en Ciencias de la Educación por el Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad de Málaga, miembro de la Asociación Española de Filosofía moral, política y jurídica, miembro de la Asociación Española de Ciencia Política, miembro de los Comités Académicos de Doctorado de Derecho, Ciencia Política, Investigaciones sociales (IINSO) y Humanidades (CICAHM), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT), nivel I, perfil Promep, Evaluador del PNP y PIFI de CONACYT y SEP. Cuenta con la publicación de obras colectivas, libros, artículos en Revistas científicas nacionales e internacionales. El presente trabajo se desarrolla dentro del proyecto de investigación titulado “La promoción de los derechos humanos en el Estado de Nuevo León” apoyado en la convocatoria de PAICYT 2007/2008 de la Universidad Autónoma de Nuevo León.
1 La grave crisis de la esfera pública es producto y consecuencia de expansión y omnipresencia del “animal laborans” (esfera laboral) y del “homo faber” (esfera tecnológica) cumplidas en el advenimiento de la sociedad de consumo de masas. Véase el análisis de HANNAH ARENDT, La condición humana, Barcelona, Paidós, 1998. Véase SÁNCHEZ BENITÉZ, Roberto, Política y libertad en Hannah Arendt, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México, 2003; PALACIOS, X. y JARAUTA, F. (comps), Razón, Ética y Política. El Conflicto de las Sociedades Modernas, Anthropos, Barcelona, 1989; NOHLEN, Dieter, "¿Más democracia en América Latina? Democratización y consolidación de la democracia en una perspectiva comparada", Síntesis, Madrid, núm. 6, 2000, pp. 37-63; ARBÓS, Xavier y GINER, Salvador, La gobernabilidad. Ciudadanía y democracia en la encrucijada mundial, México, Siglo XXI.
2 El Informe del Banco Interamericano de Desarrollo 2007 nos advertía que América Latina en su conjunto cerró el siglo XX como la zona más desigual de la tierra, con bastante más de un tercio de la población por debajo de los niveles de subsistencia usualmente estimados como mínimos y con casi una cuarta parte de sus habitantes carentes de educación. La región padece claramente de una grave situación de desigualdad si la comparamos con otras regiones del mundo con niveles similares de PBI. “Informe anual del Banco Interamericano de Desarrollo 2007”; KLIKSBERG Bernardo (comp.), Pobreza: un tema impostergable. Nuevas respuestas a nivel mundial, CLAD/FCE/PNUD, Caracas, 1993; PISARELLO, GERARDO, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Ed. Trotta, 2007; ABRAMOVICH, V. AÑÓN, M. J. Y COURTIS, Ch.(comp.) Derechos sociales, México, Fontarmara, 2003; ABRAMOVICH, Víctor y Cristian Courtis, Derechos sociales como derechos exigibles. Ed. Trotta. Barcelona, 2005; ZARAGOZA HUERTA, José, AGUILERA PORTALES, Rafael, NÚÑEZ TORRES, Michael, Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México, Editorial Lago, 2007.
3 El modelo jurídico-político previo al Estado Social de Derecho es el Estado liberal de Derecho, que refleja históricamente la igualdad formal ante la ley, pero no propicia un marco amplio para combatir las desigualdades económicas y sociales. La igualdad es un valor normativo, político y axiológico fundamental que inspira el desarrollo, evolución e implementación de nuestros Estados democráticos y sociales de derecho hacia una mayor integración social, política, jurídica y económica. Para ampliar sobre el tema puede consultarse un trabajo anterior: AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en FIGUERUELO, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares, Granada, 2007, pp. 15-49; DÍAZ, Elías, Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1969; FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “Comentarios al anteproyecto de Ley orgánica de igualdad de mujeres y hombres” en Revista Criterio Jurídico, Santiago de Cali, Colombia, v.6, 2006, pp. 197-213.
4 Vid. VICEN FISAS, Cultura de paz y gestión de conflictos, Icaria, Barcelona, 2001, (2º edición), p. 186.
5 GORJON GÓMEZ, Francisco Javier, Métodos alternos de solución de controversias, México, CECSA, 2006.
6 GINER, Salvador, “Verdad, tolerancia y virtud republicana”, en CRUZ, Manuel, Tolerancia o barbarie, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 119-140; COHEN J. L. y ARATO, A., Civil Society and Political Theory, Cambridge University Press, 1995; CAMPS, Victoria, Virtudes públicas, Espasa-Calpe, Madrid, 1999; NUSSBAUM, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación liberal. Andrés Bello, Barcelona, 2003; DEWEY, John, Democracia y educación, Madrid, Ed. Morata, 1995; RUBIO CARRACEDO, José, Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y del comunitarismo, Trotta, Madrid, 1996; VAZQUEZ, Rodolfo, “Derecho y Educación” en Introducción a la Filosofía del Derecho (Entre la libertad y la igualdad), Trotta, Madrid, 2006, pp. 225-255; BÁRCENA, Fernando, El oficio de la ciudadanía (Introducción a la educación política), Paidós, Barcelona, 2006.
7 Según el politólogo Robert D. Putnam por capital social podemos entender el grado de confianza que desarrollamos hacia los otros. Vid. PUTNAM, R. D., Making Democracy Work. Civic Tradiction in Modern Italy, Princenton, Princenton University Press, 1993; Gesellschaft und Gemeinsinn. Sozialkapital im internactionalien Vergleich, (Sociedad y espíritu cívico. Capital social en comparación internacional), Gûtersloh, Bertelmann, 2001. Véase también HABERMAS, J., La inclusión del otro, Estudios de teoría política, Barcelona, Paidós, 1999; ARBÓS, Xavier y GINER, Salvador, La gobernabilidad. Ciudadanía y democracia en la encrucijada mundial, México, Siglo XXI, 2000; O´DONELL, Guillermo, 1966-1973, el Estado burocrático autoritario: triunfos, derrotas y crisis, Buenos Aires, Belgrano, 1982; GINER, Salvador, “Verdad, tolerancia y virtud republicana”, en CRUZ, Manuel, Tolerancia o barbarie, Gedisa, Barcelona, 1998; SCHIMDT, Samuel, México: la nueva gobernabilidad, México, Editorial anzuelo, 2005, p. 15; CANSINO, C., Construir la democracia. Límites y perspectivas de la transición en México, México, Miguel Ángel Porrúa/CIDE, 1995.
8 LUHMAN, Niklas, “La concepción táctica: la confianza como oportunidad y como restricción” en La Confianza, Editorial Anthropos, Universidad Iberoamericana, México, 2000, p.118.
9 RUIZ GURIDI, Lorena, “La mediación” en Revista de derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, núm. 11, 2003, Chile, p.150; Véase también GORJON GÓMEZ, Francisco Javier, Métodos alternos de solución de controversias, México, CECSA, 2006.
10 VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, “La mediación familiar: una nueva vía para gestionar los conflictos familiares” en ABZ información y análisis jurídicos, nº137, 2001, p.31.
11 PÉREZ SAUCEDA, José Benito, “La construcción de una cultura de paz frente a la cultura del conflicto: la relevancia de la mediación y de la figura del mediador como elementos indispensables en la resolución de controversias y la obtención de verdadera justicia”, en Revista Conocimiento y cultura Jurídica, Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León, p. 189-200.
12 Vid. GORJON GÓMEZ, Francisco Javier, “Metodología y justificación de la mediación y el arbitraje” en Arbitraje comercial y Mediación en las Américas, Chile, CEJA, 2007.
14 Vid. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas actuales), México, Editorial Porrúa, 2008.
15 Vid. RAWLS, J., Teoría de la Justicia, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1978, p.21.
16 La obra de Rawls ha tenido especial repercusión, bajo el título de Teoría de la Justicia, ha construido en realidad, más que una teoría de la justicia, una teoría de la democracia liberal y que ha identificado nada menos que con la justicia. Partiendo de lo que él denomina los dos principios de justicia, que en realidad no son sino la condensación de las premisas ideológicas que están en el origen de la democracia liberal. Aunque, debemos precisar que el desorden tiene multitud de niveles y causas y resultaría absurdo pretender que una simple teoría normativa pueda solventar dicho desorden tan complejo como el entramado jurídico-social. Véase para ampliar más sobre esta cuestión AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho” en Revista IUS ET PRAXIS, Universidad de Talca, Chile, año 13, nº 2, 2007, pp. 169-193.
17 En su obra posterior El liberalismo político, Rawls presentaba un modelo de relación entre las nociones de bien y la concepción de justicia, que en términos liberales, podemos entender como el contraste entre lo privado y lo público, lo ético y lo político. Véase RAWLS, J., El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996.
18 Cfr. ARISTÓTELES, Política, Madrid, Gredos, 1994, libro 1, cap. 2, 1253 a15. Podemos reconocer y asumir una visión del ciudadano aristotélica como zoón politikón (animal político) sin asumir necesariamente una concepción iusnaturalista ontológica, esencialista o teleológica aristotélica.
19 Cfr. RAWLS, J., El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996, p. 127. Esto para nada tiene que ver con un fundamento firme, trascendente, no humano, o una conexión con la verdadera naturaleza o la verdad. Las instituciones políticas y jurídicas no son concreciones o ejemplificaciones de verdades eternas, sino herramientas prácticas donde articular, organizar y plasmar una concepción ética y política de justicia.
20 Rawls y Habermas han destacado los elementos procedimentales que favorecen la prioridad de la justicia sobre el bien, o que las cuestiones de justicia (“lo que es bueno para todos”) están separadas de aquellos preceptos éticos o concepciones del bien particulares (“lo que es bueno para mí o para nosotros”). Mientras que los pensadores comunitaristas, desde su contextualismo extremo, el concepto de justicia está íntimamente ligado a la noción de bien y no cabe separación posible. Vemos en el pensamiento de Rawls es mucho más moderado que Habermas y se aleja del marco universalista e insiste en el marco “situacional” de su teoría de la Justicia. Rawls de esta forma se acerca a un cierto comunitarismo contextualista, pero sin caer en su contextualismo radical. Para ampliar más sobre el tema puede consultarse AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Entre la Ética y la política: debate contemporáneo entre liberales y comunitaristas” en VALDÉS, C. y SÁNCHEZ BENÍTEZ, R.: Ética, Política y Cultura desde Cuba, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo (México) y Universidad de la Habana (Cuba), 2005, pp. 69-85.
21 Cfr. BOBBIO Norberto, “La Teoría pura del Derecho y sus críticos” en Contribución a la teoría del Derecho, p.119.
22 BARCELLONA, Pietro, “La formación del jurista” en BARCELLONA, HART, MÛCKENBERGER, La formación del jurista, Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, Civitas, Madrid, 1988 (3º edición), pp. 19-59.
23 BÁRCENA, Fernando, El oficio de la ciudadanía (Introducción a la Educación política), Paidós, Barcelona, 2006.
24 NUSSBAUM, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación liberal. Andrés Bello, Barcelona, 2003.
25 PECES-BARBA, Gregorio, “Violencia y Estado de derecho: obediencia y resistencia en una sociedad democrática” en Cristianos en una sociedad violenta (análisis y vías de acción), Sal Terrae, Santander, 1980.
26 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Madrid, 2006, p. 16. Vid. LAPORTA, F., El principio de igualdad: introducción a su análisis en Sistema, n. 67, 1985, pp. 3-31; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en FIGUERUELO, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares, Granada, 2007, pp. 15-49.
27 La UNESCO, organismo dependiente de la ONU, ha desarrollado un importante trabajo a favor de la construcción de la categoría de los derechos humanos colectivos, sobre todo por su preocupación especial por la defensa de las minorías de todo tipo, por su lucha contra las formas de racismo, discriminación y xenofobia y por su defensa de los derechos de la llamada tercera generación, principalmente el derecho a la paz, el derecho al desarrollo y el derecho al medioambiente. Las críticas a la posición de la Unesco insisten en el relativismo cultural – y sobre todo en el relativismo ético y jurídico – que derivaría de tales postulados y en su incompatibilidad con el núcleo mismo de las tesis que desde la propia Unesco se sostienen acerca de la universalidad de los derechos humanos.
28 PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra, 2002, Lima.
29 HÄBERLE, Peter, “El Estado Constitucional europeo” en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (Ed.) La Constitucionalización de Europa, UNAM, México, 2004, PP23-45, p. 25; FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, Luces y sombras del Tratado Consitucional Europeo, Madrid, Dykinson, 2006; NÚÑEZ TORRES, Michael, “Nuevas tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clásicas del Estado” en TORRES ESTRADA, Pedro (Comp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La encrucijada de una ciudadanía constitucional europea a través del pensamiento federalista” en TORRES ESTRADA, Pedro y BARCELO ROJAS, Daniel (ed.) La Reforma del Estado, Editorial Porrúa, México, 2007.
30 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos. Estado de derecho. Constitución, Tecnos, Madrid, (6º ed.) ,1999.
31 HABERMAS, J., Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 203.
32 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, (1995) Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, (hay ediciones posteriores).
33 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, (2002) La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 66.
34 DIAZ, Elías, Filosofía del Derecho: legalidad y legitimidad, Madrid, Fundación Juan March, 1999, p. 135.
