Bruselas, Bélgica. El abogado mexicano
Guillermo Aguilar-Álvarez fue asesor jurídico del gobierno de México durante
las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).
Sin embargo, una vez que los gobiernos de México, Estados Unidos y Canadá
firmaron el tratado –el cual entró en vigor el 1 de enero de 1994–,
Aguilar-Álvarez y otro de los asesores de México, el estadunidense Jan
Poulsson, animaron a varias compañías a demandar a los tres Estados signatarios
por presuntas violaciones a las leyes de protección de las inversiones que
ellos mismos ayudaron a negociar.
Además, Aguilar-Álvarez –quien es egresado
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)– había sido previamente
asesor general del Tribunal Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, con sede en París, y actualmente es empleado del despacho
estadunidense King & Spalding.
Un reporte presentado en esta capital
europea el martes 12 por la organización no gubernamental Corporate Europe
Observatory (CEO) y el centro de reflexión Transnational Institute (TNI), ubica
a Aguilar-Álvarez, y el bufete para el que trabaja, entre los más beneficiados
de una voraz industria jurídica en auge: las disputas entre inversionistas y
Estados, inducidas por los propios abogados de arbitraje que asesoran a ambas
partes.
“Hasta fines de 2011 se habían firmado más
de 3 mil tratados internacionales de inversión, generando un gran aumento de
las demandas presentadas por inversores ante los tribunales de arbitraje
internacional. Los costos de estas demandas pesan sobre los gobiernos en forma
de grandes facturas legales, el debilitamiento de la regulación social y
ambiental y un peso de las cargas fiscales de los ciudadanos, a menudo en
países con importantes necesidades sociales y económicas”, señala el reporte
titulado Cuando la injusticia es negocio: cómo las firmas de
abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de
inversiones
El documento fue publicado en conjunto por
CEO y el TNI, con sedes en Bruselas y Ámsterdam, respectivamente; sus autoras
son las investigadoras Pia Eberhardt y Cecilia Olivet.
El reporte alerta que “muchos de los
abogados especializados en inversiones mantienen fuertes vínculos personales y
comerciales con compañías multinacionales y ostentan cargos destacados en
instituciones académicas, desde donde defienden enérgicamente el régimen
internacional de inversiones”.
Los árbitros internacionales de esas
disputas, agrega el reporte, “tienen un enorme interés en salvaguardar un
régimen de inversores que prioriza los derechos de los inversores en detrimento
de las decisiones de los gobiernos”.
Así, advierte la investigación europea, “se
ha construido una industria multimillonaria que se autoalimenta, dominada por
un selecto grupo de firmas y abogados cuyas interconexiones y numerosos
intereses financieros plantean serias dudas sobre su compromiso de dictar
sentencias justas e independientes”.
En 1996 hubo 38 casos de arbitraje en
materia de inversiones registrados en el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), el organismo del Banco Mundial
(BM) que administra este tipo de disputas. Pero en 2011 el número de esos casos
se había disparado a 450.
También las sumas implicadas ascendieron
exorbitantemente: sólo en los 151 casos de arbitrajes de inversiones
registrados en 2009 y 2010, las compañías exigían al menos 100 millones de
dólares de los Estados acusados. Una elite de abogados está obteniendo
igualmente beneficios astronómicos, ya que los costos legales y arbitrales de
una sola disputa se sitúan en promedio en más de 8 millones de dólares, aunque
hay casos que pueden alcanzar 30 millones de dólares.
Expone el reporte: “Las firmas de elite que
llevan los casos cobran hasta mil dólares por hora y abogado, y en muchos casos
se necesita todo un equipo. Los árbitros también reciben salarios cuantiosos;
en un caso concreto éste llegó hasta casi un millón de dólares. Todos esos
costos son financiados con los impuestos de los contribuyentes, incluso en
países donde hay personas sin acceso a servicios básicos”.
Tres firmas de abogados acaparan el
mercado: la británica Freshfields y las estadunidenses White & Case y King
& Spalding, que juntas habrían litigado 130 casos de tratados de inversión,
únicamente en 2011.
Demandas millonarias
Además de Aguilar-Álvarez, King &
Spalding emplea a otros abogados muy conocidos en el exclusivo círculo del
arbitraje internacional: Doak Bishop, Eric Schwartz y John Savage.
Hasta 2011, King & Spalding había
litigado 27 casos relativos a tratados de inversiones. Sus ingresos brutos ese
año ascendieron a 781 millones de dólares y sólo representa a inversores.
La firma, resume el reporte, está
especializada en demandas contra Argentina y en controversias donde toma la
defensa de energías contaminantes: representó a la petrolera Chevron contra
Ecuador o a la empresa Renco contra Perú. En este último ejemplo, se le reclamó
al Estado peruano 800 millones de dólares por una planta de fundición de
metales situada en un lugar considerado como una de las zonas industriales más
contaminantes del mundo.
Unos 50 abogados especializados en
arbitraje trabajan para King & Spalding en ciudades estratégicas como
Washington, Nueva York, París, Londres y Singapur. Varios de los abogados de la
firma actúan como árbitros y algunos incluso ocupan cargos en instancias
arbitrales como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, con sede en París: Margrete Stevens, “el exfuncionario del Ciadi
de más alto nivel en pasarse al sector privado”, se incorporó a la firma
estadunidense después de 17 años en aquel organismo.
El reporte explica que las compañías
únicamente pueden demandar a los gobiernos cuando éstos aceptan el arbitraje
internacional en los tratados de inversión, sin los cuales no hay materia de
litigio.
Actualmente existen más de 3 mil tratados de
ese tipo: la gran mayoría son tratados bilaterales de inversión entre dos
países, y otros son tratados de libre comercio que incluyen capítulos sobre
inversiones, como el TLCAN, o acuerdos multilaterales.
“Se han dado casos en que el papel de
árbitro de elite como asesores del gobierno les ha proporcionado la oportunidad
de abogar por la firma de los tratados de inversión que incluyen una amplia
protección de las inversiones”, remarca el reporte.
El mismo Aguilar-Álvarez asesoró a los
gobiernos de Costa Rica, Bolivia, Colombia y Venezuela en negociaciones de
tratados de libre comercio.
Sucesivos gobiernos mexicanos han sido
objetivos recurrentes de este abuso legal. La organización civil estadunidense
Public Citizen contabiliza al menos 18 casos y demandas contra México en el
marco del capítulo XI del TLCAN.
Llaman la atención por las sumas de
indemnización demandadas al Estado mexicano los casos de Corn Products, que en
2003 exigió 325 millones de dólares por la aplicación de un impuesto a sus
edulcorantes; de Bayview Irrigation, que al año siguiente demandó 550 millones
de dólares por no haber aplicado un tratado de aguas compartidas de 1944; o de
Calmark, que pidió 400 millones de dólares por problemas en el desarrollo de un
proyecto urbanístico en Cabo San Lucas.
En 2005 Public Citizen reportó 42 demandas
contra las tres partes del TLCAN, las cuales sumaban indemnizaciones por 28 mil
millones de dólares.
Juez y parte
El reporte cita el caso de Jan Paulsson,
que junto con Aguilar-Álvarez asesoró al gobierno mexicano durante la
negociación de las reglas de protección de inversiones del TLCAN, contenidas en
el capítulo XI del mismo.
Ese trabajo de asesoramiento, indica el
reporte, le permitió a Paulsson obtener un puesto “muy bien pagado” como
presidente de dos paneles de arbitraje en que varias compañías demandaban al
gobierno mexicano amparándose en dicho tratado.
No fue el único abogado beneficiado en esa
ocasión: Daniel Price, que negoció en representación de Estados Unidos el mismo
capítulo del TLCAN, ayudó a convencer al gobierno mexicano de que aceptara el
arbitraje inversor-Estado. Con ello, recuerda el reporte, Price consiguió que
México abandonara el principio por el que sólo los tribunales nacionales tenían
competencia para examinar un caso presentado por inversores extranjeros (la
llamada Doctrina Calvo), el cual era parte de la Constitución mexicana.
De manera asombrosa, Price fue contratado
posteriormente por dos compañías estadunidenses (Archer Daniels Midland Company
y Fireman’s Fund Insurance) para demandar a México por un incumplimiento de las
normas del TLCAN.
En el primer caso, la empresa de
agronegocios demandó una compensación de 100 millones de dólares por la
imposición de un impuesto supuestamente discriminatorio contra su filial en
México y contra las exportaciones a México de edulcorante hecho a base de
almíbar de maíz rico en fructosa (HFCS, por sus siglas en inglés).
En el segundo caso, en octubre de 2001, la
aseguradora estadunidense Fireman’s Fund Insurance (que pertenece a la firma
alemana Allianz) acusó a México de haber manejado de manera discriminatoria la
emisión de ciertos bonos para capitalizar una institución bancaria, por lo que
exigió una compensación de 50 millones de dólares.
El reporte europeo menciona que, entre 2002
y 2006 –mientras este último proceso estaba en curso– Price cabildeó a nombre
de Allianz en el Departamento de Comercio y en el del Tesoro, la Cámara de
Representantes, el Senado, el Departamento de Estado, la Oficina del
Representante de Comercio de Estados Unidos y la Casa Blanca. En ese momento él
era presidente del Departamento de Comercio Internacional y Solución de
Controversias en el despacho estadunidense Sidley Austin.
El reporte anexa el documento de registro
de las actividades de cabildeo de Price. Tal registro, entregado por ley a la
Cámara de Representantes, corresponde al periodo que va del 1 de julio al 31 de
diciembre de 2005, campaña por la que Sidley Austin reporta haber cobrado 80
mil dólares.
Arbitraje parcial
Las autoras del reporte subrayan un
elemento que permite tal situación: cuando las cláusulas relativas a la
protección de las inversiones están formuladas de forma poco precisa, dan lugar
a que las compañías presenten demandas de aspectos que, de lo contrario, no
serían admisibles.
Citan que la propia Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés)
señala “que muchas de las disposiciones de los acuerdos internacionales de
inversiones, concluidos por los Estados, están redactadas en términos
imprecisos”.
Ese organismo expone en un documento de
trabajo, publicado en diciembre de 2011, que una de las cláusulas más ambiguas
e imprecisas en los tratados de inversión es aquella que obliga a los Estados a
conceder “un trato justo y equitativo” a los inversores. Esa cláusula, afirma
la UNCTAD, se ha convertido en “la base a la que más se recurre y de mayor
éxito para las demandas de inversores” en el marco de los tratados
internacionales en la materia.
El profesor Gus Van Harten, cuyos estudios
son considerados una referencia en el tema, analizó 140 casos relativos a los
tratados de inversión. Concluyó que los árbitros tienden a adoptar una
interpretación amplia de sus cláusulas, que favorece al demandante, y sobre
todo cuando el inversor implicado en la controversia procede de Francia,
Alemania, Reino Unido o Estados Unidos.
Lo mismo ocurre cuando los árbitros ejercen
como consejeros, indica el reporte, que asegura que así sucedió en la citada
demanda de Fireman’s Fund contra México.
La compañía de seguros reclamaba, al amparo
del TLCAN, que México había expropiado su inversión financiera. Ello, explica
el reporte, se debió a las medidas de emergencia que adoptó el gobierno de
Ernesto Zedillo durante la crisis financiera de 1997.
“La interpretación de la cláusula relativa
a expropiaciones fue decisiva en el laudo final”. Al parecer, dice el reporte,
los consejeros de Fireman’s Fund escribieron un informe de 82 páginas en que
defendían que la expropiación se debía de interpretar de una forma más amplia
que el concepto de “confiscación de bienes”.
Esos consejeros eran Daniel Price y el juez
Stephen M. Schwebel, también empleado de la firma Sidley Austin.
En 2007 –luego de dejar el caso contra
México– Price regresó a trabajar con el gobierno estadunidense como asesor
económico senior del presidente George W. Bush. Dos años después fue
recontratado por Sidley Austin. En 2011 Price volvió al sector privado y creó
su propio bufete jurídico, que ofrece sus servicios como “árbitro neutral”.
También fundó la compañía de asesoramiento empresarial Rock Creek Global
Advisors, que promete ayudar a sus clientes a “resolver problemas regulatorios
o de otra índole con los que se puedan topar en sus operaciones a escala
mundial”.
El reporte señala: “Es habitual que los
abogados se retiren en el papel de árbitros tras haber ocupado cargos en el
gobierno. Price, sin embargo, ha atravesado la puerta giratoria entre el
gobierno y el circuito arbitral en varias ocasiones durante los últimos 20
años. Su labor de fomento de la protección de inversiones y del arbitraje
inversor-Estado ha sido constante durante toda su carrera”.
“Price –continúa– también se ha beneficiado
de los tratados de protección de inversiones que él mismo ha promovido y
ayudado a negociar. Su trabajo como árbitro y como consejero (sobre todo para
compañías) se ha centrado varias veces en casos que se apoyan en los tratados
que él mismo ayudó a negociar”.
Marco Appel. Proceso.com.mx. 15/03/13
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