1128. El acuerdo arbitral y los falsos “terceros”: Primera Parte

Mediación y Arbitraje Empresarial

El acuerdo arbitral y los falsos “terceros”: Primera Parte

James A. Graham

La problemática evocada es la que unos llaman de manera errónea, la atracción de los terceros en los procedimientos arbítrales, o la extensión de la cláusula arbitral a partes terceras al contrato de base objeto de la controversia. Sin embargo, esa facilidad de lenguaje no refleja la esencia misma de la problemática, porque no cabe duda que un tercero a un acuerdo arbitral ¡simplemente no puede ser atraído a un arbitraje! De lo que habla la doctrina es en realidad el problema de los no-firmantes de un acuerdo arbitral. En otras palabras, una parte que no ha firmado la cláusula compromisoria, ¿puede ser obligada a ir al arbitraje?

La pregunta general anterior, a su vez implica dos otras preguntas especiales distintas. En primer lugar, ¿la firma es un requisito ad validitem en materia de acuerdos arbítrales? Si la respuesta es afirmativa, la ausencia de firma hace imposible a demandar a un no-firmante. En segundo lugar, la ausencia de firma hace presumir que el no-firmante es tercero al contrato de base y consecuentemente al acuerdo arbitral. Y en este sentido, ¿aún es a demandarle en la vía arbitral?

Lo que precede implica que si para que sea posible de demandar a un no-firmante en un procedimiento arbitral, dos condiciones tienen que verificarse: que la firma del acuerdo arbitral no sea un requisito de fondo (I); que el no-firmante no sea un tercero al acuerdo arbitral (II).

I – La firma no es un requisito de validez

No obstante que se pudiera opinar que la firma es una condición sine que non para la vigencia de un acuerdo arbitral, no cabe duda que en realidad esta sólo constituye un medio probatorio. En efecto, debemos recordar que en la materia la regla es el consensualismo; el consentimiento puede expresarse sin ninguna formalidad, que sea bajo el amparo del derecho convencional (A) o en aplicación de las reglas del derecho común (B).

A – Derecho convencional

Según la interpretación predominante de la Convención de Nueva York, la firma sólo se requiere ad probationem. El artículo II del Convenio exige la firma sólo para los contratos escritos, mientras que la misma disposición prevé que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral puede ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una “copia” de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios por ejemplo. Es menester recordar que es posible de anclar la validez del acuerdo arbitral en el derecho interno más favorable o en la ley aplicable más favorable determinada por la regla de conflicto del Estado de exequatur y pedir en el mismo tiempo la ejecución del laudo sobre las disposiciones convencionales. No hay que olvidar que la Convención de Nueva York no pretende establecer reglas uniformes sino tiene por objetivo liberalizar la circulación internacional de los laudos. Las mismas observaciones se aplican mutatis mutandis a la Convención de Panamá cuyo contenido sustancial es una copia de las disposiciones de la Convención de Nueva York.

B – Derecho común

Se sabe que por ejemplo las disposiciones mexicanas sobre arbitraje provienen de la incorporación de la Ley modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje internacional, cuyo artículo 7 en su versión original se referiría a un acuerdo arbitral firmado. Sin embargo, la disposición habiendo sido muy similar a la de la Convención de Nueva York, las mismas observaciones pueden hacerse, a saber que el artículo 7 de la Ley Modelo exigió la firma sólo para los contratos escritos, mientras que la misma disposición previó que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral puede ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una “copia” de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios por ejemplo. Y el hecho que la nueva versión del artículo 7 ya no se refiere a la firma del acuerdo arbitral refuerza nuestro punto de vista.

La adopción por México de la Ley modelo también implica que esa tiene que ser interpretada a la luz de la jurisprudencia internacional. En este sentido, la interpretación predominante de la Ley modelo establece que lo que importe no es tanto la presencia de una firma, sino la prueba que la parte requerida al arbitraje emitió su consentimiento a la participación en tal procedimiento. Y es así que lo entendió también el Primer Circuito que estableció lo que sigue:

ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretación sistemática de los artículos 78, 1416, fracción I y 1423 del Código de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constar por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relación con una cláusula compromisoria aunque, en tal supuesto, además de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada cláusula, ya que la manifestación clara y terminante de las partes de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada más. Así, es factible que las partes sustituyan una cláusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una cláusula compromisoria, a través de un convenio posterior, ad hoc o general, y también es posible que incluyan en esa nueva cláusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio, sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de las partes, ya que de no ser así, debe entenderse que el ánimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo.1

En resumen, no cabe duda que en el derecho mexicano la firma del acuerdo arbitral es ad probationem y no ad validitem y que consecuentemente, bajo este punto de vista, no existe obstáculo para atraer un no-firmante de la cláusula compromisoria en un procedimiento arbitral. Mutatis mutandis, lo mismo debe aplicarse a los demás derechos que contengan disposiciones similares a las mexicanas.

Ahora bien, lo que se queda, es la verdadera pregunta que consiste en saber si un tercero, presumido como tal porque no ha firmado el acuerdo arbitral, puede ser atraído en un procedimiento arbitral. La base del tema que nos ocupe es la teoría civilista de la extensión de la responsabilidad contractual a los penitus extranei – en realidad “falsos” terceros, como lo veremos en la segunda parte de este artículo.

Citas

1. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 442/2004. Conproca, S. A. de C. V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.
James A. Graham. Abogado internacional, Socio de DeForest Abogados. Titular de la Cátedra Cemex de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Titular de la Línea de Investigación de Derecho Internacional, Negocios y Sustentabilidad de la UANL, Coordinador de la Maestría de Derecho Corporativo de la de la Facultad de Derecho y Criminología. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacioal Privado y Comparado. Autor de 11 Libros y más de 200 artículos sobre Derecho Internacional Privado, Público y Arbitraje, publicados en español, inglés, francés y alemán. Miembro de la International Bar Association y de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Ex presidente de la sección Nuevo León de la ANADE. Actualmente presidente de la Comisión de litigio y arbitraje de la misma asociación. http://www.deforest.mx

1080. La financiación del arbitraje

Mediación y Arbitraje Empresarial

La financiación del arbitraje
James Graham
El financiamiento del litigio por un tercero no es nada de nuevo. La figura más conocida es la del abogado que acepta hacerse cargo de un caso sobre la base de un porcentaje de lo que se recupere si la sentencia final es favorable: el pacto decuota litis (o en inglés: “no win – no fee”).
La mecánica más usual del financiamiento en un arbitraje por parte de un fondo de inversión es con base en el principio no win–no fee. Es decir, paga todos los honorarios y gastos de su “cliente”; y también, en el caso, los gastos y costos de la de la contraparte si se pierde el litigio. En ocasiones se incluyen los honorarios profesionales de los equipos de litigantes de las partes.Esta figura es particularmente atractiva en el mundo arbitral, no sólo por los montos litigados, sino también por la ausencia de cualquier regla prohibiendo la “compra” de litigios. Sin embargo, existen diversos problemas.
El caso S&T OIL
Un caso paradigmático que nos permitirá ilustrar la interacción entre las empresas financieras, el arbitraje internacional, los abogados representantes de la parte actora y las consecuencias a que dio lugar, es el arbitraje de inversión,en el asunto S&T OIL Equipment and Machinery LTD Vs. Rumania. Ésta última empresa negoció un pacto de cuota litis con sus abogados. Sin embargo, después de un año de haber iniciado el procedimiento arbitral, dado lo gravoso del asunto, la firma de abogados declaró su intención de renunciar al pacto de cuota litis y sólo proseguir con el litigio, siempre y cuando la actora pudiese conseguir un financiamiento externo. Así las cosas, S&T OIL negoció un contrato de financiamiento, llamado contrato de inversión, con una empresa financiera llamada “Jurídica”. En este contrato se estableció, entre otras, que Jurídica tenía derecho a un cierto porcentaje sobre lo que se obtuviese con el laudo y el financiamiento sería garantizado con una garantía mobiliaria sobre los derechos de S&T OIL en una sociedad de acciones rumana, así como el acceso a la renegociación con los abogados, y a toda información relacionada con el litigio, incluyendo toda información protegida por el privilegio abogado - cliente. También se pactó en este último contrato, una cláusula arbitral conforme a las reglasde la London Court of International Arbitration (LCIA).
Un mes antes de la audiencia de desahogo de pruebas, de nueva cuenta los abogados de S&T OIL rechazaron continuar con la representación legal del cliente por dos razones principalmente: la primera, porque la parte actora no entregó a sus abogados pruebas importantes que le habían sido solicitadas, y, segunda, que S&T OIL no fue capaz de pagar los anticipos del arbitraje a los que se había comprometido. Al no pagarse los anticipos tal y como le habían sido requeridospor el CIADI, provocó que el arbitraje se suspendiera.
Como consecuencia de dicha suspensión y ante los incumplimientos por parte de S&T OIL, Jurídica, rescindió el contrato que había firmado con ésta e inició un procedimiento arbitral en su contra, reclamando daños y perjuicios y gastos y costas ya que S&T OIL violó el contrato de inversión al no pagar los anticipos a que se había comprometido y especialmente, al no entregar a sus abogados las pruebas necesarias para obtener un laudo favorable.
Por su parte S&T OIL interpuso una demanda judicial ante los tribunales estadounidenses tomando como base el RICO Act. En la demanda se sostuvo, entre otras razones que (i) el Contrato de Inversión violó el privilegio de confidencialidad abogado-cliente, (ii) que el acuerdo con los abogados que requirió Jurídica era ilegal. El Juez de Distrito rechazó suspender el arbitraje LCIA debido a que S&T OIL no había demostrado que el acuerdo arbitral con Jurídica sería nulo o ineficaz. Si la decisión del Juez de Distrito es confirmada en apelación –la que está aún pendiente- S&T OIL no sólo no podrá obtener un laudo favorable en el CIADI, sino que además ahora tendrá que asumir los costos y las costas de otro arbitraje en el cual, si fuera condenado, tendría que regresar el dinero obtenido para financiar el primer arbitraje. Como puede apreciarse, la estrategia del financiamiento, en estas condiciones, no es fácil sino que puede llegar a complicarse de forma inusitada.
Transparencia
Un punto más en este tema es el de la transparencia que puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿Se debe o no obligar a las partes a divulgar toda información en relación con el financiamiento de un arbitraje? La cuestión no es fácil de dilucidar. En efecto, si la parte demandada tiene conocimiento que la actora tiene un financiamiento por parte de un tercero, podría intensificar su estrategia para meter a la actora en una serie de gastos con objeto de que el financiamiento original no sea suficiente para pagar esos gastos extras y llevar a la actora a la “quiebra” y obligarla así, a la terminación del arbitraje. También puede suceder que la demandada incrementara el número de asuntos a fin de que la caución para asegurar los gastos y costos aumentara. En estas condiciones, puede decirse que no existe diferencia entre un financiamiento por parte de un fondo y el hecho por un particular que por ejemplo acepte hacerlo por amistad. Dicho en otras palabras, estaremos frente a un financiamiento en cualquier caso, con todas y más consecuencias que hemos señalado. Las financiadoras como parte al Arbitraje
Un punto más que cabe dilucidar es el que plantea Edouard Bertrand, quien se pregunta si una empresa financiera podría ser vista como una parte en el arbitraje, en la medida que puede influir sobre la actora, sus abogados, la elección del árbitro y otras decisiones durante el procedimiento arbitral. La respuesta depende del “estándar” Jaguar. Recordemos que en este asunto, se estableció que

“en el derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato desde el momento que su situación y sus actividades hacen presumir que tuvieron conocimiento de la existencia y del contenido del acuerdo arbitral, y permitiendo así al árbitro, conocer de todos los aspectos económicos del litigio”.

Desde el momento que la financiera no está involucrada en la ejecución del contrato de base, y que por definición, tiene sólo conocimiento de la clausula arbitral en el momento que la controversia nació, es difícil de considerarla como parte al arbitraje. De todos modos, a suponer sin conceder que fuera considerada como parte, no podría tener interés distinto a el de la parte financiada: necesariamente tendría que ser el mismo. El resultado sería más que curioso a tener una situación donde la demandada tendría que litigar contra dos partes (la financiera y la parte financiada) sobre una litis idéntica. Es obvio que tal proceso es violatorio de la garantía de la igualdad de las partes en el procedimiento arbitral.
Discovery
Pasemos ahora a analizar brevemente como lo hemos hecho hasta ahora, otro punto de interés en este tema para lo cual retomaremos un ejemplo de Bernado Cremadescon respecto al Discovery que se puede plantear a partir de la siguiente pregunta: ¿Se podrá exigir la entrega o conocimiento de la producción de la correspondencia entre el abogado de una parte que ha buscado un financiamiento de un fondo y el fondo mismo? y en caso de que la exhibición de esta correspondencia hubiera sido rechazada, al menos los motivos y las explicaciones dadas? ¿Sería o no tal producción una excepción al privilegio de la correspondencia entre el abogado y su cliente, visto que la Financiera es tercera en el procedimiento? Estas son preguntas muy pertinentes que se derivan de un procedimiento como el Discovery, altamente utilizado hoy en día en materia de procedimientos arbitrales. Al mismo tiempo, independientemente que pueda considerar el tribunal arbitral una obligación de la parte actora dar a conocer esa correspondencia, aquí el punto fino de la cuestión es enterar a la demandada de los límites y condiciones económicas a que está sujeta la actora para llevar a cabo el ejercicio de su derecho de demanda, lo cual podría ser inconveniente, sobre todo por tratarse, como se mencionó, de una información con respecto de un tercero que es la empresa financiera y en especial, de una información sensible que tiene que ver directamente con el derecho de defensa de la parte actora. Nombramiento de Árbitros
Veamos ahora a nuestro tema en función de otro muy importante punto, a saber el nombramiento de los árbitros. Es deber para el árbitro declarar su independencia en relación con las partes y si el caso, señalar cualquier posible conflicto de interés. Ahora bien, si se toma en cuenta el estándar internacional, que en este punto serían las Reglas IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, no se señala que deba explicitarse cualquier relación con una empresa financiera o con un tercero que otorgue un crédito. Sin embargo, es evidente que un árbitro podrá tener conflictos de intereses si por ejemplo tiene vínculos con un fondo o si es amigo de una persona que tiene intereses importantes en el asunto o que directamente ha otorgado el crédito. Por lo tanto, parece necesario que las partes deben señalar si están siendo financiadas o no por una empresa o simplemente por un tercero. En este sentido, se presenta un problema práctico. Bajo el supuesto de que existe una obligación de revelación, hasta dónde tiene que ir la cadena del disclosure? En mera lógica, se debería señalar a todas las partes interesadas en el fondo del asunto. Si éstas son pocas no hay problema. Pero qué hacer, si el número se incrementa considerablemente como podría ser el caso de los fondos en los que participan sociedades y éstas a su vez tienen socios ¿Se debería también señalar a los socios de todas las empresas? Aún más. ¿Qué pasaría si el fondo rechaza informar quien son sus socios? En estas condiciones ¿se debe detener el procedimiento? ¿Se debería buscar al juez de apoyo para ordenar la revelación de todos los socios? ¿Y cuál sería la base legal? En derecho mexicano por ejemplo, no existe disposición legal alguna que faculte el juez para ordenar tal revelación.
Otro problema poco factible, pero no imposible podría consistir en lo siguiente. Sabemos que es obligación de los árbitros estar informando de condiciones que en su opinión, pudieran afectar su independencia Ahora bien, si es un fondo el que esté financiando y éste se encuentra en la bolsa: ¿en este caso sería necesario dar a conoceral tribunal arbitral cualquier transferencia de partes sociales dentro del fondo?
Ahora bien, M.J. Goldstein propone lo que parece una opción interesante. Según el autor, estaría a cargo de la institución arbitral solicitar la información sobre las financieras y los terceros que otorgan el crédito a las partes y las relaciones con sus abogados, así como con los árbitros preseleccionados. Si los abogados y árbitros nunca han tenido relaciones con las financieras, o con los terceros que otorgan los créditos a las partes, entonces se debe confirmar a los árbitros. El sistema permite conocer previamente el involucramiento de una financiera o de un tercero, sin que esta información llegue al abogado de la contraparte, y evitar así cualquier estrategia basada en dicha financiación o crédito.
Garantías de buena administración de Justicia (Arbitral)
El hecho que la financiera o el tercero que otorga el crédito, dicte sus condiciones a la parte (y a su abogado) puede constituir un verdadero riesgo para los derechos de la parte financiada. En efecto, para reducir costos por ejemplo, es posible que se obligue a la parte a renunciar a etapas procesales que sí hubieran sido necesarias (dos rondas de memoriales por ejemplo; un procedimiento de Discovery; audiencias con testigos físicamente presentes, ofrecimiento de peritajes, quizá de alto costo pero decisivos para el buen éxito del asunto, etc…).
Donde puede ser atemperada la influencia en materia de financiamiento del litigio es con un tercero que otorgue el crédito, pero aun así no está claro hasta donde. Sin embargo, en esta situación la parte actora suele tener sus propias decisiones racionales con respeto a lo que se puede invertir en un arbitraje y lo que se puede obtener de él. En cambio, cuando se trata de una financiera que es la que impone sus condiciones, la parte ya no puede hacer sus propios decisiones en relación con sus intereses pues primarán los intereses de la financiera (tal como sus “números” en relación con su portafolio, sus objetivos financieros a medio o largo plazo, etc…). La parte ya no será “actora” sino un “instrumento” de la financiera. En esta situación la parte involucrada ya no tendrá todas las posibilidades abiertas para la defensa de sus intereses de la manera la que más le convenga. Si esta observación tiene algún valor, en realidad no es trascendental, ya que en realidad nadie obliga a una parte a recurrir a una financiera. Si decide hacerlo, su equipo legal tiene la obligación de informarle sobre los pros y contras de dicha decisión.
Confidencialidad
El principio de confidencialidad vincula a la institución administradora del arbitraje, a los árbitros y a las partes. Sin embargo, la parte que ha solicitado el financiamiento o el crédito tiene la obligación de informar a quien se lo otorga, de todos y cada uno de los detalles del arbitraje a fin de que quien deba otorgárselo evalúe la pertinencia de su otorgamiento. Puede suceder que no sea una sino varias personas o financieras a quien se lo solicite. En este último caso, serán a su vez, varios los funcionarios que deberán formar el expediente para que los socios o los directivos tomen la decisión. Si la financiera además es una empresa listada en bolsa, debe informar a un mercado público de sus operaciones. En estas condiciones, tendremos que la información sobre el arbitraje que debe ser confidencial, se ha difundirá entre un número indeterminado de individuos, lo que va en contra de uno de los principios en que sustenta al arbitraje. Sin embargo, este problema no es mayor porque la solicitud del crédito o del financiamiento suele ser previo al inicio del arbitraje y más concretamente, de parte de la actora quien tendrá que verificar todas sus posibilidades antes de iniciar el litigio. En esta etapa no existe ninguna información que pueda ser confidencial. Si por el contrario, es la demandada la que deba solicitar el crédito o financiamiento, entonces si podrá hablarse de una difusión de información confidencial aunque este no es el caso más numeroso y por tanto considerarse como marginal. Sin embargo subsiste la difusión de la información confidencial en contra del principio.
En conclusión, si no cabe duda que la financiación externa de un arbitraje por un hedgefond trae consigo varios problemas, tampoco es cierto que estemos en presencia de algo de nuevo que exija una revolución de las reglas arbitrales. Como lo hemos visto, en realidad el problema esencial es el de la libertad de la parte financiada a determinar su estrategia legal sin ser “manipulada”. Sin embargo, y es de sentido común, si la parte quiere garantizar su libertad tiene siempre la opción de no acudir a un financiamiento externo. Y si no tiene los recursos económicos suficientes, le pertenece de negociar firmemente con la empresa financiera. En final de cuenta, como lo dice la voz popular, todo tiene su precio.
James A. Graham. Abogado internacional, Socio de DeForest Abogados. Titular de la Cátedra Cemex de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Titular de la Línea de Investigación de Derecho Internacional, Negocios y Sustentabilidad de la UANL, Coordinador de la Maestría de Derecho Corporativo de la de la Facultad de Derecho y Criminología. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacioal Privado y Comparado. Autor de 11 Libros y más de 200 artículos sobre Derecho Internacional Privado, Público y Arbitraje, publicados en español, inglés, francés y alemán. Miembro de la International Bar Association y de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Ex presidente de la sección Nuevo León de la ANADE. Actualmente presidente de la Comisión de litigio y arbitraje de la misma asociación. http://www.deforest.mx

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1059. Herramientas preventivas de controversias en la empresa

Mediación y Arbitraje Empresarial

Herramientas preventivas de controversias en la empresa

James A. Graham

Como todos los sabemos, es un hecho que en la mayoría de los casos, las empresas consultan a sus abogados una vez que el conflicto ya existe – y muchas veces ya es demasiado tarde para arreglar la situación. Por lo tanto, nos parece importante que los abogados in house o los despachos externos establezcan junto con la empresa políticas de prevención de disputas. Para esto, varias herramientas pueden ser utilizadas.

La acción en lugar de la reacción

Nos parece de suma importancia que la empresa entienda la necesidad del abogado para prevenir conflictos y no verlo como quien tiene que intervenir en última instancia para “pegar los platos rotos”. El preventing lawyering1 como política general lleva muchas ventajas, como por ejemplo, los costos. No cabe duda que un contrato, aunque se cobre caro, es aún más barato que un litigio en los tribunales durante muchos años. Es cierto que tal manera de operar implica también por parte del abogado pensar de manera dual. El primer paso es reflexionar como un asesor preventivo para que no haya conflicto, pero también pensar de manera reactiva en lo que pasará si éste se presenta. En otras palabras, en un primer tiempo tiene que ser pro-activo, y en segundo tiempo ser reactivo.

En materia laboral

Se puede suponer que la gran mayoría de las disputas que una empresa puede enfrentar es en materia laboral. Una posibilidad de reducir las acciones ante la Junta de Conciliación y Arbitraje es tomar en cuenta los aspectos psicológicos. Normalmente, las disputas se hacen de manera “inhumana”, esto quiere decir que se le notifica al trabajador su despido por vía carta sin mayor explicación salvo las causales justificativas. De ahí, la consecuencia que muchas veces la acción ante la Junta no es tanto por el dinero, sino mera “venganza”. Para evitar tales problemas, se puede pensar en tener un Ombudsman2 en la empresa que se encargue de “comunicar” con el trabajador, explicando de manera “humana” el porqué del despedido. También se puede pensar en tener un Mediador para la negociación financiera en el caso.

En materia contractual

Con respecto a las negociaciones contractuales, la empresa siempre tendría que hacerla de manera colaborativa con los ejecutivos de la empresa. Sin embargo, es muy importante que el abogado no sea un deal-breaker que dice no a todo, sino que respeta el objetivo de la negociación e integra este objetivo en las consideraciones legales. En otras palabras, lo que se requiere es el collaborative lawyering3 , donde los abogados de cada parte apoyan a sus empresas para tener un deal seguro con respecto a los ordenamientos legales.

Una vez terminada la negociación, se queda el problema de la resolución de eventuales litigios futuros. Ahí, se recomienda, según el tipo de contrato, o implementar un Dispute Board Review4 compuesto de altos ejecutivos de ambas sociedades parte al contrato, o una cláusula de negociación que prevé que sean los altos ejecutivos de la empresa, en presencia de sus abogados, los que negocien. En efecto, tanto los gerentes como los abogados no siempre tienen el big picture y se focalizan sólo en el presente litigio, sin tomar en cuenta que es posible que este litigio no sea tan importante porque quizá hay otros negocios entre ambas partes que podrían echarse a perder. Por lo tanto, es recomendable que sean los altos ejecutivos quienes se pongan en la mesa para ver cómo resolver la disputa. Esta última manera de operar puede considerarse como una negociación asistida. En lo que concierne la mediación, es útil tener a un profesional que maneje no sólo el derecho, sino también la comunicación y las matemáticas financieras. No se trata de hacer el famoso 50-50%, sino en primer lugar entender porqué hay la controversia (muchas veces hay “historias” atrás de la controversias meramente legal), y en segundo lugar, saber generar opciones más allá del “me pagas o te demando”.

Finalmente, en lo relacionado con los aspectos jurisdiccionales, la empresa tiene que tener políticas. Se recomiendan los tribunales estatales, si la política de la empresa es hacer procedimientos públicos con el fin de mandar un mensaje a los demás. Si al contrario la empresa tiene como filosofía una absoluta discreción en la relativo a sus problemas legales, se recomienda el arbitraje.

Derecho comparado e internacional

Las cláusulas de elección de jurisdicción son un muy buen ejemplo de que ya no es posible en materia internacional conocer sólo su derecho local. Muchos abogados parten del principio que si la ley mexicana permite la elección de jurisdicción entonces así tiene que ser. Sin embargo, se olvidan que estas cláusulas son regidas por la ley del Estado donde se encuentra la jurisdicción electa. Y si este derecho prohíbe tales cláusulas, ya no hay posibilidad de litigar ahí. En otras palabras, el abogado de empresa tiene que consultar el derecho local del Estado donde quiere litigar el caso. Lo mismo se aplica sobre la posibilidad de ejecutar una sentencia en otro país. Muchos otros ejemplos pueden ser citados como el de la competencia económica, las leyes de policía en materia laboral, etc. En estas materias es importante tener como apoyo despachos internacionales o una buena red internacional de abogados locales (donde una asociación como la ANADE puede ayudar mucho a través su red de convenios con otras asociaciones extranjeras y su networking).

Ser socio de la empresa

Ya sea como abogado interno o despacho externo, el abogado de empresa tiene que pensar como si fuera socio de la empresa. No es suficiente manejar los litigios de la empresa sino entender lo que vende, cuál es su lógica y en esta lógica contribuir a la seguridad jurídica, sin por lo tanto obstaculizar los negocios de la empresa. Por lo tanto puede ser útil – si no fundamental – tomarse el tiempo de “educar” a la empresa sobre lo jurídico. Una vez que se realiza una verdadera simbiosis, la probabilidad de tener litigios se reduce de manera significativa.

Conclusión

No cabe duda que de todas las ramas profesionales de la abogacía, es el abogado de empresa quien tiene la vida más dura. Está destinado a solucionar todos los problemas de la empresa y muchas veces requerido para producir “milagros”; sin embargo una sola persona no puede hacer todo. Lo más ideal es tener un equipo multidisciplinario. En efecto, se requiere más y más peritos financieros, personal para la comunicación con la prensa, mediadores para suavizar las controversias etc. Claro que tener un equipo así requiere una inversión financiera seria por parte de la empresa. Pero al mismo tiempo, es dinero bien invertido, porque los litigios siempre salen más caros. Por lo tanto, me permito sugerir que la ANADE, en la ocasión de sus 40 años de festejo, fortaleza el diálogo con los dueños de las empresas para sensibilizarlos sobre la tarea del abogado empresarial. Porque no cabe duda, que al final de la cuenta, el abogado de empresa puede contribuir al crecimiento financiero de la empresa, a condición de que la empresa le dé las herramientas que necesita para ser totalmente efectivo.

Citas

1.http://www.preventivelawyer.org/content/pdfs/Multi_Dimensional_Lawyer.pdf

2. http://jcr.sagepub.com/content/31/4/673.abstract.

3. http://onlawyering.com/2010/03/collaborative-law-deserves-a-place-at-the-table/.

4. http://en.wikipedia.org/wiki/Dispute_board.

James A. Graham. Abogado internacional, Socio de Lobo&Graham/DeForest. Titular de la Cátedra Cemex de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Titular de la Línea de Investigación de Derecho Internacional, Negocios y Sustentabilidad de la UANL, Coordinador de la Maestría de Derecho Corporativo de la de la Facultad de Derecho y Criminología. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacioal Privado y Comparado. Autor de 11 Libros y más de 200 artículos sobre Derecho Internacional Privado, Público y Arbitraje, publicados en español, inglés, francés y alemán. Miembro de la International Bar Association y de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Ex presidente de la sección Nuevo León de la ANADE. Actualmente presidente de la Comisión de litigio y arbitraje de la misma asociación. graham@lobo-graham.com

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