Opinión Invitada
Análisis sobre la Sentencia dictada en relación con la
Confidencialidad de la Mediación en Materia Civil
Franco Conforti
Antecedentes del caso:
• A lo largo de un proceso de mediación familiar las partes y el
mediador firman una serie de documentos y/o acuerdo parciales más no un acuerdo
final.
• Posteriormente en instancia civil una de las partes presenta a
la Sra. Juez de primera instancia dichos documentos como “prueba”.
• La Sra. Juez consideró que dichos documentos no se podían
incorporar al proceso judicial toda vez que se trataba de acuerdos concertados
en el transcurso de un proceso de mediación y rechaza el ofrecimiento de
prueba.
• La sentencia objeto de análisis revisa el acuerdo de la Sra.
Juez de primera instancia respecto a no admitir los documentos.
¿Hasta dónde llega la confidencialidad en la mediación? ¿Cuál es
el límite de la confidencialidad en la Mediación?
La Sentencia en análisis data de 2011, vale decir que no existía
al momento de la misma ley de mediación a nivel nacional (aunque si autonómica,
la que es aludida en el fallo por el TS) sin embargo las cosas han cambiado y
hoy en día tenemos la Ley 5/2012 en su artículo sobre confidencialidad 9.1 dice
que “El procedimiento de mediación y la
documentación utilizada en el mismo es confidencial” (el subrayado me
pertenece).
¿Cabría pensar que los acuerdos (totales o parciales) como
documentación de la mediación son confidenciales?
Entiendo que la ley hace referencia a la documentación aportada
por las partes al procedimiento de mediación y aquella documentación generada
en el procedimiento que contiene las informaciones confidenciales que quedan
reservadas al estricto conocimiento del mediador y las partes, vale decir las
notas del mediador, las notas en un rotafolios, etc.
Por lo tanto el término “documentación” no es extensivo a los
acuerdos voluntariamente firmados por las partes en un procedimiento de
mediación, vale decir que la confidencialidad no alcanza a dichos documentos,
la respuesta una vez más es no.
La pregunta que necesariamente hemos de responder es: ¿alcanza
la confidencialidad al resultado del proceso, es decir, al acuerdo1?
De conformidad a la Sentencia del Tribunal Supremo bajo análisis
la respuesta es no.
La confidencialidad en el proceso de mediación se ha de entender
jurídicamente como un derecho-deber, esto es:
b) el mediador tiene el
deber de no revelar la información obtenida durante el proceso de mediación y
tiene derecho a que no se le llame como testigo en un eventual juicio
posterior, y
c) las partes o mediados
tienen derecho a que se mantenga en secreto lo tratado durante el proceso de
mediación y tienen el deber de renunciar a proponer al mediador como testigo o
perito en un eventual proceso judicial posterior.
d) no es un principio
absoluto sino que reconoce excepciones en diversas leyes autonómicas,
nacionales y europeas.
El Tribunal Supremo señala que el deber de secreto que
alcanza a la persona mediadora y a las propias partes se refiere a
“informaciones confidenciales”2 pero no pueden extenderse a un
acuerdo3 libremente adoptado y referido a las consecuencias de la
ruptura matrimonial.
Por lo tanto ha estimado el Tribunal Supremo que los documentos
de que se trata (los acuerdos parciales) guardan directa relación con la tutela
judicial4 que se pretende obtener por parte de la persona que los
aporta a juicio y además que no se refieren a actividad prohibida por la ley ni
se han vulnerado derechos fundamentales al proceder a su obtención. Al mismo
tiempo estima que la aportación documental no vulnera lo establecido por la ley
de Mediación Familiar de Cataluña.
Vale decir que cualquier documento firmado por las partes que
exprese un acuerdo de voluntades (acta para iniciar un proceso de mediación,
fijación de fecha y hora de próxima sesión, acta de puntos, temas o agenda a
trabajar en la mediación, acuerdos parciales, etc.) puede ser presentado en
juicio por una de las partes.
Referencias Bibliográficas
• Código de Conducta Europeo para los Mediadores adoptado en
Octubre de 2004 por la Comisión Europea.
• Código Deontológico del Mediador de la Federación de
Asociaciones de Mediación de Conflictos. Artículos 5 letra D, 7.1, 7.3 y 11.
• Constitución Española art. 24.1
• Constitución Europea 2ª parte Título VI artículo II-107.
• Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
21 de Mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y
mercantiles.
• Directrices de las Naciones Unidas para una mediación eficaz,
anexo del informe del Secretario General sobre el fortalecimiento de la función
de mediación en el arreglo pacífico de controversias, la prevención de
conflictos y su solución (A/66/811, 25 de junio de 2012).
• Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles.
• Ley 15/1999 Protección de Datos de Carácter Personal, por la
que los operadores deberán velar y garantizar la información personal de los
solicitantes del Servicio.
• Ley de mediación familiar de la Comunidad Valenciana 7/2001, de
26 noviembre, ver preámbulo, artículo 3 b), 9, 15.1, 17, 19 in fine, 25 c) y
concordantes.
• Recomendación R98 UE de 21 de enero, el libro Verde de la UE de
19 de abril de 2002, y la distintas Directivas de aplicación aunque no
constituyan marco legal de orden interno.
• Libro verde sobre modalidades alternativas de solución de
conflictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil
• STS Tribunal Supremo, en relación con el artículo 24 de la
Constitución Nacional sobre la tutela judicial efectiva en sentencia núm.
714/2011, que dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como, con
carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante
procedimientos que vulneren derechos fundamentales.
Citas
1 Entiéndase que el término “acuerdo” esta empleado en sentido
amplio y hace referencia a todo documento firmado voluntariamente por las
partes y que tenga directa relación con por ejemplo como en el caso que nos
ocupa una ruptura matrimonial.
2 Que quedan reservadas al estricto conocimiento del mediador y
las partes.
3 No se hace distinción alguna respecto a acuerdos parciales (como
podría ser la fijación de fecha para un próximo encuentro, o la agenda de
trabajo, etc.) y/o totales (aquellos que ponen fin al conflicto al contemplar
todos los puntos en discusión posibles).
4 Para el tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial
efectiva es el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial
y a obtener de los tribunales una resolución motivada, no permitiéndose el que
por parte de éstas se pueda sufrir indefensión al no permitírseles ejercer
todas las facultades que legalmente tienen reconocidas.
Franco Conforti.
Licenciado en Derecho, Doctorando en Ciencias Sociales certificado con
Suficiencia Investigadora (Diploma de Estudios Avanzados) en la Universidad de
Castilla La Mancha. Miembro del Grupo de Investigación en Mediación e
Intervención Social (GIMIS) de la Universidad de Alicante. Master en Mediación
y especialista en Conflictos Organizacionales por la Florida Internacional
University de Miami. Panelista en Resolución de Conflictos de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI-WIPO). Arbitro en la Asociación
Gallega de Arbitraje, Mediación y Equidad de La Coruña y de la Defensoria del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Director General de la Asesoría y
Consultora en Gestión de Conflictos Acuerdo Justo®, y como tal Dirige la
Revista e-Mediacion y el portal de Mediación Electrónica Mediar On Line.
Actualmente es el Director del Servicio de Mediación Social Comunitaria del
Ayto de Alicante, y Profesor de Negociación y Argumentación Jurídica de la
Universidad Oberta de Cataluña. Autor de libros y artículos relacionados con la
comunicación, el diálogo y el liderazgo publicados en España, Argentina, Chile,
Paraguay, Brasil, Portugal y USA.
