Mediación y Arbitraje Empresarial
Herramientas preventivas de controversias en la empresa
James A. Graham
Como todos los sabemos, es un hecho que en la mayoría de los casos, las empresas consultan a sus abogados una vez que el conflicto ya existe – y muchas veces ya es demasiado tarde para arreglar la situación. Por lo tanto, nos parece importante que los abogados in house o los despachos externos establezcan junto con la empresa políticas de prevención de disputas. Para esto, varias herramientas pueden ser utilizadas.
La acción en lugar de la reacción
Nos parece de suma importancia que la empresa entienda la necesidad del abogado para prevenir conflictos y no verlo como quien tiene que intervenir en última instancia para “pegar los platos rotos”. El preventing lawyering1 como política general lleva muchas ventajas, como por ejemplo, los costos. No cabe duda que un contrato, aunque se cobre caro, es aún más barato que un litigio en los tribunales durante muchos años. Es cierto que tal manera de operar implica también por parte del abogado pensar de manera dual. El primer paso es reflexionar como un asesor preventivo para que no haya conflicto, pero también pensar de manera reactiva en lo que pasará si éste se presenta. En otras palabras, en un primer tiempo tiene que ser pro-activo, y en segundo tiempo ser reactivo.
En materia laboral
Se puede suponer que la gran mayoría de las disputas que una empresa puede enfrentar es en materia laboral. Una posibilidad de reducir las acciones ante la Junta de Conciliación y Arbitraje es tomar en cuenta los aspectos psicológicos. Normalmente, las disputas se hacen de manera “inhumana”, esto quiere decir que se le notifica al trabajador su despido por vía carta sin mayor explicación salvo las causales justificativas. De ahí, la consecuencia que muchas veces la acción ante la Junta no es tanto por el dinero, sino mera “venganza”. Para evitar tales problemas, se puede pensar en tener un Ombudsman2 en la empresa que se encargue de “comunicar” con el trabajador, explicando de manera “humana” el porqué del despedido. También se puede pensar en tener un Mediador para la negociación financiera en el caso.
En materia contractual
Con respecto a las negociaciones contractuales, la empresa siempre tendría que hacerla de manera colaborativa con los ejecutivos de la empresa. Sin embargo, es muy importante que el abogado no sea un deal-breaker que dice no a todo, sino que respeta el objetivo de la negociación e integra este objetivo en las consideraciones legales. En otras palabras, lo que se requiere es el collaborative lawyering3 , donde los abogados de cada parte apoyan a sus empresas para tener un deal seguro con respecto a los ordenamientos legales.
Una vez terminada la negociación, se queda el problema de la resolución de eventuales litigios futuros. Ahí, se recomienda, según el tipo de contrato, o implementar un Dispute Board Review4 compuesto de altos ejecutivos de ambas sociedades parte al contrato, o una cláusula de negociación que prevé que sean los altos ejecutivos de la empresa, en presencia de sus abogados, los que negocien. En efecto, tanto los gerentes como los abogados no siempre tienen el big picture y se focalizan sólo en el presente litigio, sin tomar en cuenta que es posible que este litigio no sea tan importante porque quizá hay otros negocios entre ambas partes que podrían echarse a perder. Por lo tanto, es recomendable que sean los altos ejecutivos quienes se pongan en la mesa para ver cómo resolver la disputa. Esta última manera de operar puede considerarse como una negociación asistida. En lo que concierne la mediación, es útil tener a un profesional que maneje no sólo el derecho, sino también la comunicación y las matemáticas financieras. No se trata de hacer el famoso 50-50%, sino en primer lugar entender porqué hay la controversia (muchas veces hay “historias” atrás de la controversias meramente legal), y en segundo lugar, saber generar opciones más allá del “me pagas o te demando”.
Finalmente, en lo relacionado con los aspectos jurisdiccionales, la empresa tiene que tener políticas. Se recomiendan los tribunales estatales, si la política de la empresa es hacer procedimientos públicos con el fin de mandar un mensaje a los demás. Si al contrario la empresa tiene como filosofía una absoluta discreción en la relativo a sus problemas legales, se recomienda el arbitraje.
Derecho comparado e internacional
Las cláusulas de elección de jurisdicción son un muy buen ejemplo de que ya no es posible en materia internacional conocer sólo su derecho local. Muchos abogados parten del principio que si la ley mexicana permite la elección de jurisdicción entonces así tiene que ser. Sin embargo, se olvidan que estas cláusulas son regidas por la ley del Estado donde se encuentra la jurisdicción electa. Y si este derecho prohíbe tales cláusulas, ya no hay posibilidad de litigar ahí. En otras palabras, el abogado de empresa tiene que consultar el derecho local del Estado donde quiere litigar el caso. Lo mismo se aplica sobre la posibilidad de ejecutar una sentencia en otro país. Muchos otros ejemplos pueden ser citados como el de la competencia económica, las leyes de policía en materia laboral, etc. En estas materias es importante tener como apoyo despachos internacionales o una buena red internacional de abogados locales (donde una asociación como la ANADE puede ayudar mucho a través su red de convenios con otras asociaciones extranjeras y su networking).
Ser socio de la empresa
Ya sea como abogado interno o despacho externo, el abogado de empresa tiene que pensar como si fuera socio de la empresa. No es suficiente manejar los litigios de la empresa sino entender lo que vende, cuál es su lógica y en esta lógica contribuir a la seguridad jurídica, sin por lo tanto obstaculizar los negocios de la empresa. Por lo tanto puede ser útil – si no fundamental – tomarse el tiempo de “educar” a la empresa sobre lo jurídico. Una vez que se realiza una verdadera simbiosis, la probabilidad de tener litigios se reduce de manera significativa.
Conclusión
No cabe duda que de todas las ramas profesionales de la abogacía, es el abogado de empresa quien tiene la vida más dura. Está destinado a solucionar todos los problemas de la empresa y muchas veces requerido para producir “milagros”; sin embargo una sola persona no puede hacer todo. Lo más ideal es tener un equipo multidisciplinario. En efecto, se requiere más y más peritos financieros, personal para la comunicación con la prensa, mediadores para suavizar las controversias etc. Claro que tener un equipo así requiere una inversión financiera seria por parte de la empresa. Pero al mismo tiempo, es dinero bien invertido, porque los litigios siempre salen más caros. Por lo tanto, me permito sugerir que la ANADE, en la ocasión de sus 40 años de festejo, fortaleza el diálogo con los dueños de las empresas para sensibilizarlos sobre la tarea del abogado empresarial. Porque no cabe duda, que al final de la cuenta, el abogado de empresa puede contribuir al crecimiento financiero de la empresa, a condición de que la empresa le dé las herramientas que necesita para ser totalmente efectivo.
Citas
1.http://www.preventivelawyer.org/content/pdfs/Multi_Dimensional_Lawyer.pdf
2. http://jcr.sagepub.com/content/31/4/673.abstract.
3. http://onlawyering.com/2010/03/collaborative-law-deserves-a-place-at-the-table/.
4. http://en.wikipedia.org/wiki/Dispute_board.
James A. Graham. Abogado internacional, Socio de Lobo&Graham/DeForest. Titular de la Cátedra Cemex de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Titular de la Línea de Investigación de Derecho Internacional, Negocios y Sustentabilidad de la UANL, Coordinador de la Maestría de Derecho Corporativo de la de la Facultad de Derecho y Criminología. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacioal Privado y Comparado. Autor de 11 Libros y más de 200 artículos sobre Derecho Internacional Privado, Público y Arbitraje, publicados en español, inglés, francés y alemán. Miembro de la International Bar Association y de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Ex presidente de la sección Nuevo León de la ANADE. Actualmente presidente de la Comisión de litigio y arbitraje de la misma asociación. graham@lobo-graham.com
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