Mediación y Arbitraje Empresarial
La financiación del arbitraje
James Graham
El financiamiento del litigio por un tercero no es nada de nuevo. La figura más conocida es la del abogado que acepta hacerse cargo de un caso sobre la base de un porcentaje de lo que se recupere si la sentencia final es favorable: el pacto decuota litis (o en inglés: “no win – no fee”).
La mecánica más usual del financiamiento en un arbitraje por parte de un fondo de inversión es con base en el principio no win–no fee. Es decir, paga todos los honorarios y gastos de su “cliente”; y también, en el caso, los gastos y costos de la de la contraparte si se pierde el litigio. En ocasiones se incluyen los honorarios profesionales de los equipos de litigantes de las partes.Esta figura es particularmente atractiva en el mundo arbitral, no sólo por los montos litigados, sino también por la ausencia de cualquier regla prohibiendo la “compra” de litigios. Sin embargo, existen diversos problemas.
El caso S&T OIL
Un caso paradigmático que nos permitirá ilustrar la interacción entre las empresas financieras, el arbitraje internacional, los abogados representantes de la parte actora y las consecuencias a que dio lugar, es el arbitraje de inversión,en el asunto S&T OIL Equipment and Machinery LTD Vs. Rumania. Ésta última empresa negoció un pacto de cuota litis con sus abogados. Sin embargo, después de un año de haber iniciado el procedimiento arbitral, dado lo gravoso del asunto, la firma de abogados declaró su intención de renunciar al pacto de cuota litis y sólo proseguir con el litigio, siempre y cuando la actora pudiese conseguir un financiamiento externo. Así las cosas, S&T OIL negoció un contrato de financiamiento, llamado contrato de inversión, con una empresa financiera llamada “Jurídica”. En este contrato se estableció, entre otras, que Jurídica tenía derecho a un cierto porcentaje sobre lo que se obtuviese con el laudo y el financiamiento sería garantizado con una garantía mobiliaria sobre los derechos de S&T OIL en una sociedad de acciones rumana, así como el acceso a la renegociación con los abogados, y a toda información relacionada con el litigio, incluyendo toda información protegida por el privilegio abogado - cliente. También se pactó en este último contrato, una cláusula arbitral conforme a las reglasde la London Court of International Arbitration (LCIA).
Un mes antes de la audiencia de desahogo de pruebas, de nueva cuenta los abogados de S&T OIL rechazaron continuar con la representación legal del cliente por dos razones principalmente: la primera, porque la parte actora no entregó a sus abogados pruebas importantes que le habían sido solicitadas, y, segunda, que S&T OIL no fue capaz de pagar los anticipos del arbitraje a los que se había comprometido. Al no pagarse los anticipos tal y como le habían sido requeridospor el CIADI, provocó que el arbitraje se suspendiera.
Como consecuencia de dicha suspensión y ante los incumplimientos por parte de S&T OIL, Jurídica, rescindió el contrato que había firmado con ésta e inició un procedimiento arbitral en su contra, reclamando daños y perjuicios y gastos y costas ya que S&T OIL violó el contrato de inversión al no pagar los anticipos a que se había comprometido y especialmente, al no entregar a sus abogados las pruebas necesarias para obtener un laudo favorable.
Por su parte S&T OIL interpuso una demanda judicial ante los tribunales estadounidenses tomando como base el RICO Act. En la demanda se sostuvo, entre otras razones que (i) el Contrato de Inversión violó el privilegio de confidencialidad abogado-cliente, (ii) que el acuerdo con los abogados que requirió Jurídica era ilegal. El Juez de Distrito rechazó suspender el arbitraje LCIA debido a que S&T OIL no había demostrado que el acuerdo arbitral con Jurídica sería nulo o ineficaz. Si la decisión del Juez de Distrito es confirmada en apelación –la que está aún pendiente- S&T OIL no sólo no podrá obtener un laudo favorable en el CIADI, sino que además ahora tendrá que asumir los costos y las costas de otro arbitraje en el cual, si fuera condenado, tendría que regresar el dinero obtenido para financiar el primer arbitraje. Como puede apreciarse, la estrategia del financiamiento, en estas condiciones, no es fácil sino que puede llegar a complicarse de forma inusitada.
Transparencia
Un punto más en este tema es el de la transparencia que puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿Se debe o no obligar a las partes a divulgar toda información en relación con el financiamiento de un arbitraje? La cuestión no es fácil de dilucidar. En efecto, si la parte demandada tiene conocimiento que la actora tiene un financiamiento por parte de un tercero, podría intensificar su estrategia para meter a la actora en una serie de gastos con objeto de que el financiamiento original no sea suficiente para pagar esos gastos extras y llevar a la actora a la “quiebra” y obligarla así, a la terminación del arbitraje. También puede suceder que la demandada incrementara el número de asuntos a fin de que la caución para asegurar los gastos y costos aumentara. En estas condiciones, puede decirse que no existe diferencia entre un financiamiento por parte de un fondo y el hecho por un particular que por ejemplo acepte hacerlo por amistad. Dicho en otras palabras, estaremos frente a un financiamiento en cualquier caso, con todas y más consecuencias que hemos señalado. Las financiadoras como parte al Arbitraje
Un punto más que cabe dilucidar es el que plantea Edouard Bertrand, quien se pregunta si una empresa financiera podría ser vista como una parte en el arbitraje, en la medida que puede influir sobre la actora, sus abogados, la elección del árbitro y otras decisiones durante el procedimiento arbitral. La respuesta depende del “estándar” Jaguar. Recordemos que en este asunto, se estableció que
James Graham
El financiamiento del litigio por un tercero no es nada de nuevo. La figura más conocida es la del abogado que acepta hacerse cargo de un caso sobre la base de un porcentaje de lo que se recupere si la sentencia final es favorable: el pacto decuota litis (o en inglés: “no win – no fee”).
La mecánica más usual del financiamiento en un arbitraje por parte de un fondo de inversión es con base en el principio no win–no fee. Es decir, paga todos los honorarios y gastos de su “cliente”; y también, en el caso, los gastos y costos de la de la contraparte si se pierde el litigio. En ocasiones se incluyen los honorarios profesionales de los equipos de litigantes de las partes.Esta figura es particularmente atractiva en el mundo arbitral, no sólo por los montos litigados, sino también por la ausencia de cualquier regla prohibiendo la “compra” de litigios. Sin embargo, existen diversos problemas.
El caso S&T OIL
Un caso paradigmático que nos permitirá ilustrar la interacción entre las empresas financieras, el arbitraje internacional, los abogados representantes de la parte actora y las consecuencias a que dio lugar, es el arbitraje de inversión,en el asunto S&T OIL Equipment and Machinery LTD Vs. Rumania. Ésta última empresa negoció un pacto de cuota litis con sus abogados. Sin embargo, después de un año de haber iniciado el procedimiento arbitral, dado lo gravoso del asunto, la firma de abogados declaró su intención de renunciar al pacto de cuota litis y sólo proseguir con el litigio, siempre y cuando la actora pudiese conseguir un financiamiento externo. Así las cosas, S&T OIL negoció un contrato de financiamiento, llamado contrato de inversión, con una empresa financiera llamada “Jurídica”. En este contrato se estableció, entre otras, que Jurídica tenía derecho a un cierto porcentaje sobre lo que se obtuviese con el laudo y el financiamiento sería garantizado con una garantía mobiliaria sobre los derechos de S&T OIL en una sociedad de acciones rumana, así como el acceso a la renegociación con los abogados, y a toda información relacionada con el litigio, incluyendo toda información protegida por el privilegio abogado - cliente. También se pactó en este último contrato, una cláusula arbitral conforme a las reglasde la London Court of International Arbitration (LCIA).
Un mes antes de la audiencia de desahogo de pruebas, de nueva cuenta los abogados de S&T OIL rechazaron continuar con la representación legal del cliente por dos razones principalmente: la primera, porque la parte actora no entregó a sus abogados pruebas importantes que le habían sido solicitadas, y, segunda, que S&T OIL no fue capaz de pagar los anticipos del arbitraje a los que se había comprometido. Al no pagarse los anticipos tal y como le habían sido requeridospor el CIADI, provocó que el arbitraje se suspendiera.
Como consecuencia de dicha suspensión y ante los incumplimientos por parte de S&T OIL, Jurídica, rescindió el contrato que había firmado con ésta e inició un procedimiento arbitral en su contra, reclamando daños y perjuicios y gastos y costas ya que S&T OIL violó el contrato de inversión al no pagar los anticipos a que se había comprometido y especialmente, al no entregar a sus abogados las pruebas necesarias para obtener un laudo favorable.
Por su parte S&T OIL interpuso una demanda judicial ante los tribunales estadounidenses tomando como base el RICO Act. En la demanda se sostuvo, entre otras razones que (i) el Contrato de Inversión violó el privilegio de confidencialidad abogado-cliente, (ii) que el acuerdo con los abogados que requirió Jurídica era ilegal. El Juez de Distrito rechazó suspender el arbitraje LCIA debido a que S&T OIL no había demostrado que el acuerdo arbitral con Jurídica sería nulo o ineficaz. Si la decisión del Juez de Distrito es confirmada en apelación –la que está aún pendiente- S&T OIL no sólo no podrá obtener un laudo favorable en el CIADI, sino que además ahora tendrá que asumir los costos y las costas de otro arbitraje en el cual, si fuera condenado, tendría que regresar el dinero obtenido para financiar el primer arbitraje. Como puede apreciarse, la estrategia del financiamiento, en estas condiciones, no es fácil sino que puede llegar a complicarse de forma inusitada.
Transparencia
Un punto más en este tema es el de la transparencia que puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿Se debe o no obligar a las partes a divulgar toda información en relación con el financiamiento de un arbitraje? La cuestión no es fácil de dilucidar. En efecto, si la parte demandada tiene conocimiento que la actora tiene un financiamiento por parte de un tercero, podría intensificar su estrategia para meter a la actora en una serie de gastos con objeto de que el financiamiento original no sea suficiente para pagar esos gastos extras y llevar a la actora a la “quiebra” y obligarla así, a la terminación del arbitraje. También puede suceder que la demandada incrementara el número de asuntos a fin de que la caución para asegurar los gastos y costos aumentara. En estas condiciones, puede decirse que no existe diferencia entre un financiamiento por parte de un fondo y el hecho por un particular que por ejemplo acepte hacerlo por amistad. Dicho en otras palabras, estaremos frente a un financiamiento en cualquier caso, con todas y más consecuencias que hemos señalado. Las financiadoras como parte al Arbitraje
Un punto más que cabe dilucidar es el que plantea Edouard Bertrand, quien se pregunta si una empresa financiera podría ser vista como una parte en el arbitraje, en la medida que puede influir sobre la actora, sus abogados, la elección del árbitro y otras decisiones durante el procedimiento arbitral. La respuesta depende del “estándar” Jaguar. Recordemos que en este asunto, se estableció que
“en el derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato desde el momento que su situación y sus actividades hacen presumir que tuvieron conocimiento de la existencia y del contenido del acuerdo arbitral, y permitiendo así al árbitro, conocer de todos los aspectos económicos del litigio”.
Desde el momento que la financiera no está involucrada en la ejecución del contrato de base, y que por definición, tiene sólo conocimiento de la clausula arbitral en el momento que la controversia nació, es difícil de considerarla como parte al arbitraje. De todos modos, a suponer sin conceder que fuera considerada como parte, no podría tener interés distinto a el de la parte financiada: necesariamente tendría que ser el mismo. El resultado sería más que curioso a tener una situación donde la demandada tendría que litigar contra dos partes (la financiera y la parte financiada) sobre una litis idéntica. Es obvio que tal proceso es violatorio de la garantía de la igualdad de las partes en el procedimiento arbitral.
Discovery
Pasemos ahora a analizar brevemente como lo hemos hecho hasta ahora, otro punto de interés en este tema para lo cual retomaremos un ejemplo de Bernado Cremadescon respecto al Discovery que se puede plantear a partir de la siguiente pregunta: ¿Se podrá exigir la entrega o conocimiento de la producción de la correspondencia entre el abogado de una parte que ha buscado un financiamiento de un fondo y el fondo mismo? y en caso de que la exhibición de esta correspondencia hubiera sido rechazada, al menos los motivos y las explicaciones dadas? ¿Sería o no tal producción una excepción al privilegio de la correspondencia entre el abogado y su cliente, visto que la Financiera es tercera en el procedimiento? Estas son preguntas muy pertinentes que se derivan de un procedimiento como el Discovery, altamente utilizado hoy en día en materia de procedimientos arbitrales. Al mismo tiempo, independientemente que pueda considerar el tribunal arbitral una obligación de la parte actora dar a conocer esa correspondencia, aquí el punto fino de la cuestión es enterar a la demandada de los límites y condiciones económicas a que está sujeta la actora para llevar a cabo el ejercicio de su derecho de demanda, lo cual podría ser inconveniente, sobre todo por tratarse, como se mencionó, de una información con respecto de un tercero que es la empresa financiera y en especial, de una información sensible que tiene que ver directamente con el derecho de defensa de la parte actora. Nombramiento de Árbitros
Veamos ahora a nuestro tema en función de otro muy importante punto, a saber el nombramiento de los árbitros. Es deber para el árbitro declarar su independencia en relación con las partes y si el caso, señalar cualquier posible conflicto de interés. Ahora bien, si se toma en cuenta el estándar internacional, que en este punto serían las Reglas IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, no se señala que deba explicitarse cualquier relación con una empresa financiera o con un tercero que otorgue un crédito. Sin embargo, es evidente que un árbitro podrá tener conflictos de intereses si por ejemplo tiene vínculos con un fondo o si es amigo de una persona que tiene intereses importantes en el asunto o que directamente ha otorgado el crédito. Por lo tanto, parece necesario que las partes deben señalar si están siendo financiadas o no por una empresa o simplemente por un tercero. En este sentido, se presenta un problema práctico. Bajo el supuesto de que existe una obligación de revelación, hasta dónde tiene que ir la cadena del disclosure? En mera lógica, se debería señalar a todas las partes interesadas en el fondo del asunto. Si éstas son pocas no hay problema. Pero qué hacer, si el número se incrementa considerablemente como podría ser el caso de los fondos en los que participan sociedades y éstas a su vez tienen socios ¿Se debería también señalar a los socios de todas las empresas? Aún más. ¿Qué pasaría si el fondo rechaza informar quien son sus socios? En estas condiciones ¿se debe detener el procedimiento? ¿Se debería buscar al juez de apoyo para ordenar la revelación de todos los socios? ¿Y cuál sería la base legal? En derecho mexicano por ejemplo, no existe disposición legal alguna que faculte el juez para ordenar tal revelación.
Otro problema poco factible, pero no imposible podría consistir en lo siguiente. Sabemos que es obligación de los árbitros estar informando de condiciones que en su opinión, pudieran afectar su independencia Ahora bien, si es un fondo el que esté financiando y éste se encuentra en la bolsa: ¿en este caso sería necesario dar a conoceral tribunal arbitral cualquier transferencia de partes sociales dentro del fondo?
Ahora bien, M.J. Goldstein propone lo que parece una opción interesante. Según el autor, estaría a cargo de la institución arbitral solicitar la información sobre las financieras y los terceros que otorgan el crédito a las partes y las relaciones con sus abogados, así como con los árbitros preseleccionados. Si los abogados y árbitros nunca han tenido relaciones con las financieras, o con los terceros que otorgan los créditos a las partes, entonces se debe confirmar a los árbitros. El sistema permite conocer previamente el involucramiento de una financiera o de un tercero, sin que esta información llegue al abogado de la contraparte, y evitar así cualquier estrategia basada en dicha financiación o crédito.
Garantías de buena administración de Justicia (Arbitral)
El hecho que la financiera o el tercero que otorga el crédito, dicte sus condiciones a la parte (y a su abogado) puede constituir un verdadero riesgo para los derechos de la parte financiada. En efecto, para reducir costos por ejemplo, es posible que se obligue a la parte a renunciar a etapas procesales que sí hubieran sido necesarias (dos rondas de memoriales por ejemplo; un procedimiento de Discovery; audiencias con testigos físicamente presentes, ofrecimiento de peritajes, quizá de alto costo pero decisivos para el buen éxito del asunto, etc…).
Donde puede ser atemperada la influencia en materia de financiamiento del litigio es con un tercero que otorgue el crédito, pero aun así no está claro hasta donde. Sin embargo, en esta situación la parte actora suele tener sus propias decisiones racionales con respeto a lo que se puede invertir en un arbitraje y lo que se puede obtener de él. En cambio, cuando se trata de una financiera que es la que impone sus condiciones, la parte ya no puede hacer sus propios decisiones en relación con sus intereses pues primarán los intereses de la financiera (tal como sus “números” en relación con su portafolio, sus objetivos financieros a medio o largo plazo, etc…). La parte ya no será “actora” sino un “instrumento” de la financiera. En esta situación la parte involucrada ya no tendrá todas las posibilidades abiertas para la defensa de sus intereses de la manera la que más le convenga. Si esta observación tiene algún valor, en realidad no es trascendental, ya que en realidad nadie obliga a una parte a recurrir a una financiera. Si decide hacerlo, su equipo legal tiene la obligación de informarle sobre los pros y contras de dicha decisión.
Confidencialidad
El principio de confidencialidad vincula a la institución administradora del arbitraje, a los árbitros y a las partes. Sin embargo, la parte que ha solicitado el financiamiento o el crédito tiene la obligación de informar a quien se lo otorga, de todos y cada uno de los detalles del arbitraje a fin de que quien deba otorgárselo evalúe la pertinencia de su otorgamiento. Puede suceder que no sea una sino varias personas o financieras a quien se lo solicite. En este último caso, serán a su vez, varios los funcionarios que deberán formar el expediente para que los socios o los directivos tomen la decisión. Si la financiera además es una empresa listada en bolsa, debe informar a un mercado público de sus operaciones. En estas condiciones, tendremos que la información sobre el arbitraje que debe ser confidencial, se ha difundirá entre un número indeterminado de individuos, lo que va en contra de uno de los principios en que sustenta al arbitraje. Sin embargo, este problema no es mayor porque la solicitud del crédito o del financiamiento suele ser previo al inicio del arbitraje y más concretamente, de parte de la actora quien tendrá que verificar todas sus posibilidades antes de iniciar el litigio. En esta etapa no existe ninguna información que pueda ser confidencial. Si por el contrario, es la demandada la que deba solicitar el crédito o financiamiento, entonces si podrá hablarse de una difusión de información confidencial aunque este no es el caso más numeroso y por tanto considerarse como marginal. Sin embargo subsiste la difusión de la información confidencial en contra del principio.
En conclusión, si no cabe duda que la financiación externa de un arbitraje por un hedgefond trae consigo varios problemas, tampoco es cierto que estemos en presencia de algo de nuevo que exija una revolución de las reglas arbitrales. Como lo hemos visto, en realidad el problema esencial es el de la libertad de la parte financiada a determinar su estrategia legal sin ser “manipulada”. Sin embargo, y es de sentido común, si la parte quiere garantizar su libertad tiene siempre la opción de no acudir a un financiamiento externo. Y si no tiene los recursos económicos suficientes, le pertenece de negociar firmemente con la empresa financiera. En final de cuenta, como lo dice la voz popular, todo tiene su precio.
James A. Graham. Abogado internacional, Socio de DeForest Abogados. Titular de la Cátedra Cemex de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Titular de la Línea de Investigación de Derecho Internacional, Negocios y Sustentabilidad de la UANL, Coordinador de la Maestría de Derecho Corporativo de la de la Facultad de Derecho y Criminología. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacioal Privado y Comparado. Autor de 11 Libros y más de 200 artículos sobre Derecho Internacional Privado, Público y Arbitraje, publicados en español, inglés, francés y alemán. Miembro de la International Bar Association y de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Ex presidente de la sección Nuevo León de la ANADE. Actualmente presidente de la Comisión de litigio y arbitraje de la misma asociación. http://www.deforest.mx
Discovery
Pasemos ahora a analizar brevemente como lo hemos hecho hasta ahora, otro punto de interés en este tema para lo cual retomaremos un ejemplo de Bernado Cremadescon respecto al Discovery que se puede plantear a partir de la siguiente pregunta: ¿Se podrá exigir la entrega o conocimiento de la producción de la correspondencia entre el abogado de una parte que ha buscado un financiamiento de un fondo y el fondo mismo? y en caso de que la exhibición de esta correspondencia hubiera sido rechazada, al menos los motivos y las explicaciones dadas? ¿Sería o no tal producción una excepción al privilegio de la correspondencia entre el abogado y su cliente, visto que la Financiera es tercera en el procedimiento? Estas son preguntas muy pertinentes que se derivan de un procedimiento como el Discovery, altamente utilizado hoy en día en materia de procedimientos arbitrales. Al mismo tiempo, independientemente que pueda considerar el tribunal arbitral una obligación de la parte actora dar a conocer esa correspondencia, aquí el punto fino de la cuestión es enterar a la demandada de los límites y condiciones económicas a que está sujeta la actora para llevar a cabo el ejercicio de su derecho de demanda, lo cual podría ser inconveniente, sobre todo por tratarse, como se mencionó, de una información con respecto de un tercero que es la empresa financiera y en especial, de una información sensible que tiene que ver directamente con el derecho de defensa de la parte actora. Nombramiento de Árbitros
Veamos ahora a nuestro tema en función de otro muy importante punto, a saber el nombramiento de los árbitros. Es deber para el árbitro declarar su independencia en relación con las partes y si el caso, señalar cualquier posible conflicto de interés. Ahora bien, si se toma en cuenta el estándar internacional, que en este punto serían las Reglas IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, no se señala que deba explicitarse cualquier relación con una empresa financiera o con un tercero que otorgue un crédito. Sin embargo, es evidente que un árbitro podrá tener conflictos de intereses si por ejemplo tiene vínculos con un fondo o si es amigo de una persona que tiene intereses importantes en el asunto o que directamente ha otorgado el crédito. Por lo tanto, parece necesario que las partes deben señalar si están siendo financiadas o no por una empresa o simplemente por un tercero. En este sentido, se presenta un problema práctico. Bajo el supuesto de que existe una obligación de revelación, hasta dónde tiene que ir la cadena del disclosure? En mera lógica, se debería señalar a todas las partes interesadas en el fondo del asunto. Si éstas son pocas no hay problema. Pero qué hacer, si el número se incrementa considerablemente como podría ser el caso de los fondos en los que participan sociedades y éstas a su vez tienen socios ¿Se debería también señalar a los socios de todas las empresas? Aún más. ¿Qué pasaría si el fondo rechaza informar quien son sus socios? En estas condiciones ¿se debe detener el procedimiento? ¿Se debería buscar al juez de apoyo para ordenar la revelación de todos los socios? ¿Y cuál sería la base legal? En derecho mexicano por ejemplo, no existe disposición legal alguna que faculte el juez para ordenar tal revelación.
Otro problema poco factible, pero no imposible podría consistir en lo siguiente. Sabemos que es obligación de los árbitros estar informando de condiciones que en su opinión, pudieran afectar su independencia Ahora bien, si es un fondo el que esté financiando y éste se encuentra en la bolsa: ¿en este caso sería necesario dar a conoceral tribunal arbitral cualquier transferencia de partes sociales dentro del fondo?
Ahora bien, M.J. Goldstein propone lo que parece una opción interesante. Según el autor, estaría a cargo de la institución arbitral solicitar la información sobre las financieras y los terceros que otorgan el crédito a las partes y las relaciones con sus abogados, así como con los árbitros preseleccionados. Si los abogados y árbitros nunca han tenido relaciones con las financieras, o con los terceros que otorgan los créditos a las partes, entonces se debe confirmar a los árbitros. El sistema permite conocer previamente el involucramiento de una financiera o de un tercero, sin que esta información llegue al abogado de la contraparte, y evitar así cualquier estrategia basada en dicha financiación o crédito.
Garantías de buena administración de Justicia (Arbitral)
El hecho que la financiera o el tercero que otorga el crédito, dicte sus condiciones a la parte (y a su abogado) puede constituir un verdadero riesgo para los derechos de la parte financiada. En efecto, para reducir costos por ejemplo, es posible que se obligue a la parte a renunciar a etapas procesales que sí hubieran sido necesarias (dos rondas de memoriales por ejemplo; un procedimiento de Discovery; audiencias con testigos físicamente presentes, ofrecimiento de peritajes, quizá de alto costo pero decisivos para el buen éxito del asunto, etc…).
Donde puede ser atemperada la influencia en materia de financiamiento del litigio es con un tercero que otorgue el crédito, pero aun así no está claro hasta donde. Sin embargo, en esta situación la parte actora suele tener sus propias decisiones racionales con respeto a lo que se puede invertir en un arbitraje y lo que se puede obtener de él. En cambio, cuando se trata de una financiera que es la que impone sus condiciones, la parte ya no puede hacer sus propios decisiones en relación con sus intereses pues primarán los intereses de la financiera (tal como sus “números” en relación con su portafolio, sus objetivos financieros a medio o largo plazo, etc…). La parte ya no será “actora” sino un “instrumento” de la financiera. En esta situación la parte involucrada ya no tendrá todas las posibilidades abiertas para la defensa de sus intereses de la manera la que más le convenga. Si esta observación tiene algún valor, en realidad no es trascendental, ya que en realidad nadie obliga a una parte a recurrir a una financiera. Si decide hacerlo, su equipo legal tiene la obligación de informarle sobre los pros y contras de dicha decisión.
Confidencialidad
El principio de confidencialidad vincula a la institución administradora del arbitraje, a los árbitros y a las partes. Sin embargo, la parte que ha solicitado el financiamiento o el crédito tiene la obligación de informar a quien se lo otorga, de todos y cada uno de los detalles del arbitraje a fin de que quien deba otorgárselo evalúe la pertinencia de su otorgamiento. Puede suceder que no sea una sino varias personas o financieras a quien se lo solicite. En este último caso, serán a su vez, varios los funcionarios que deberán formar el expediente para que los socios o los directivos tomen la decisión. Si la financiera además es una empresa listada en bolsa, debe informar a un mercado público de sus operaciones. En estas condiciones, tendremos que la información sobre el arbitraje que debe ser confidencial, se ha difundirá entre un número indeterminado de individuos, lo que va en contra de uno de los principios en que sustenta al arbitraje. Sin embargo, este problema no es mayor porque la solicitud del crédito o del financiamiento suele ser previo al inicio del arbitraje y más concretamente, de parte de la actora quien tendrá que verificar todas sus posibilidades antes de iniciar el litigio. En esta etapa no existe ninguna información que pueda ser confidencial. Si por el contrario, es la demandada la que deba solicitar el crédito o financiamiento, entonces si podrá hablarse de una difusión de información confidencial aunque este no es el caso más numeroso y por tanto considerarse como marginal. Sin embargo subsiste la difusión de la información confidencial en contra del principio.
En conclusión, si no cabe duda que la financiación externa de un arbitraje por un hedgefond trae consigo varios problemas, tampoco es cierto que estemos en presencia de algo de nuevo que exija una revolución de las reglas arbitrales. Como lo hemos visto, en realidad el problema esencial es el de la libertad de la parte financiada a determinar su estrategia legal sin ser “manipulada”. Sin embargo, y es de sentido común, si la parte quiere garantizar su libertad tiene siempre la opción de no acudir a un financiamiento externo. Y si no tiene los recursos económicos suficientes, le pertenece de negociar firmemente con la empresa financiera. En final de cuenta, como lo dice la voz popular, todo tiene su precio.
James A. Graham. Abogado internacional, Socio de DeForest Abogados. Titular de la Cátedra Cemex de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Titular de la Línea de Investigación de Derecho Internacional, Negocios y Sustentabilidad de la UANL, Coordinador de la Maestría de Derecho Corporativo de la de la Facultad de Derecho y Criminología. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacioal Privado y Comparado. Autor de 11 Libros y más de 200 artículos sobre Derecho Internacional Privado, Público y Arbitraje, publicados en español, inglés, francés y alemán. Miembro de la International Bar Association y de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Ex presidente de la sección Nuevo León de la ANADE. Actualmente presidente de la Comisión de litigio y arbitraje de la misma asociación. http://www.deforest.mx
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