1137. El proceso electrónico de Mediación; la mejor fórmula para agilizar el conflicto

Madrid, España. Según nuestra legislación, “se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.” Esta definición pertenece a la ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, la misma que utiliza en varias ocasiones el concepto de medios electrónicos. A lo largo de este artículo se analizará como los sistemas informáticos pueden facilitar y potenciar la mediación.

Cuando hablamos de medios electrónicos de mediación hacemos referencia a cualquier sistema informático que intervenga a lo largo del proceso de mediación. Parece necesario según esta definición entender bien el concepto de proceso. El proceso de mediación es todo aquello que ocurre desde que se solicita la mediación hasta que, en el caso más favorable, todas las partes cumplen con lo pactado en el acuerdo final.

¿Qué fases puede tener un proceso de mediación y cómo puede ser adaptado al mundo digital?

La ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles habla de las fases mínimas que debe tener este proceso: solicitud, sesión informativa, sesión constitutiva, firma del acuerdo o terminación del proceso, etc. A continuación, vamos a intentar entender como realizar el proceso completo por medios electrónicos, vamos a trasladar la mediación del mundo físico al virtual.

En primer lugar se debe hacer una solicitud de mediación. Este mecanismo preferiblemente debe tratarse de un formulario electrónico que será enviado por algún mecanismo seguro, por ejemplo, a través de una web adecuadamente protegida, utilizando mecanismos de cifrado de las comunicaciones mediante SSL (Secure Socket Layer). El correo electrónico no es un mecanismo seguro para el envío de información sensible a menos que se envíe la información cifrada, por ello, es necesario que nuestra herramienta electrónica de mediación disponga de un mecanismo alternativo a este medio que si proporcione la seguridad necesaria.

Una vez que la institución de mediación ha recibido la solicitud deberá ponerse en contacto con la otra parte y con el mediador. Posteriormente, será necesario que las partes reciban información acerca de la mediación en una sesión informativa. Esta sesión informativa puede ser también online, puede visualizarse un video explicativo, usando al mismo tiempo algún canal de comunicación seguro para la resolución de todas las dudas que las partes planteen. También puede hacerse esta primera sesión informativa completamente a través de algún medio de comunicación electrónico, permitiendo que el mediador informe a las partes y estas a su vez pregunten cualquier duda que puedan tener.

A continuación comienza la mediación mediante la realización de un conjunto de sesiones. Todas las sesiones de mediación pueden realizarse de manera online: Sesiones informativas, constitutivas, sesiones de mediación y sesión final.

Existen dos métodos para realizar sesiones de mediación on-line:

·                     Síncronos: requieren de la coincidencia en el mismo espacio de tiempo de los agentes que se comunican. Por ejemplo: video, chat, conversaciones de audio, etc.

·                     Asíncronos: No requieren de la coincidencia en el mismo espacio de tiempo de los agentes que se comunican. Por ejemplo: mensajes de video, mensajes de texto, mensajes de audio de audio, etc.

Las medidas de seguridad no dependen de la tipología de la que se trate la comunicación, aunque si que es cierto que son más costosas de implementar estas medidas de seguridad en los sistemas síncronos ya que requieren de sistemas informáticos más potentes para que funcionen con fluidez.

Una vez que las partes han acercado posturas y encuentran puntos comunes de acuerdo, debería firmarse un acuerdo final. Los acuerdos pueden firmarse a través de Internet de diferentes formas: A través de firma electrónica, firma electrónica reconocida (por ejemplo, DNI electrónico), etc. Generalmente lo más aceptado es el uso de certificados digitales reconocidos por las autoridades de certificación.

Hay que destacar que no solo se deben firmar los acuerdos finales sino también todas las actas (La ley enuncia que deberá levantarse acta de cada sesión), así como los documentos de aceptación, rechazo, renuncia, etc. de la mediación.

Uno de los objetivos de la mediación es asegurarse de que los pactos alcanzados en el acuerdo final sean respetados y cumplidos por las partes. Para ello, resulta conveniente que exista algún sistema de sesiones online para seguir comunicándonos con las partes tras el acuerdo final con el fin de realizar un seguimiento.

De la mediación on-line al proceso de mediación por medios electrónicos

Si observamos bien el razonamiento realizado podemos ver que el término mediación online puede llegar a ser ambiguo, puesto que puede llevar a la confusión de que solo hace referencia a las sesiones online y no a todo el procedimiento.

Además del propio procedimiento, existen numerosas tareas de gestión que también pueden ser resueltas por medios electrónicos: Gestión de toda la información y documentación, generación de informes y estadísticas, gestión de actas, etc.

El proceso de mediación on-line debe entenderse por aquel procedimiento de mediación que puede realizarse a través de medios electrónicos. Dentro de estos procesos encontramos el concepto de sesión de mediación on-line, que sería aquella sesión de mediación que se realiza mediante un sistema de comunicación electrónica y que forma parte de un proceso de mediación.

Es común escuchar el término mediación on-line asociado únicamente a la sesión de mediación on-line, perdiendo la perspectiva global del proceso. El objetivo de los medios electrónicos debe ser ofrecer un nuevo canal que permita a los profesionales y a las partes interactuar de forma más transparente, eficaz, rápida y barata.

¿Se imaginan una mediación transfronteriza a través de Internet sin la solicitud de la mediación, sin sesión informativa y sin firma del acuerdo? Por este motivo, es necesario que las mediaciones por medios electrónicos contemplen todas las fases y no solo las sesiones de mediación.

¿Se puede realizar el procedimiento de mediación a través de medios electrónicos con garantías de seguridad y privacidad?

Para responder a esta pregunta es necesario hacer referencia a la propia ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. El artículo 9 habla del principio de confidencialidad, entendiendo que todo lo acontecido en el proceso de mediación debe ser tratado como confidencial y que ni las partes ni el mediador podrán revelar su contenido salvo en los supuestos especificados en la ley.

Extendiendo esto al mundo digital puede verse como un sistema informático que vaya a envolver todo el proceso debe disponer de medidas de seguridad y confidencialidad adecuadas para garantizar este principio. Estas medidas pueden garantizarse en sistemas que utilizan comunicaciones cifradas, sin embargo, no todos los sistemas disponen de dichos mecanismos y en algunos casos, la dificultad técnica hace que sea realmente complejo proteger la comunicación (especialmente en video-conferencia).

¿Quiere decir esto que no existe ningún sistema que permita mantener esta comunicación de forma privada y seguridad? No, existen sistemas informáticos que permite realizar este procedimiento de forma segura. Para ello, hay que comprobar que dispone de un certificado SSL, en caso de tratarse de un sistema textual a través de la web, o de mecanismos adecuados de cifrado en caso de tratarse de video-conferencia, atendiendo especialmente al cifrado del canal por el que se transmite el video.

El segundo factor que hay que analizar para determinar si el procedimiento se está realizando de forma adecuada a través de Internet es la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. El RD 1720/2007 desarrolla las medidas técnicas de seguridad que la ley enuncia, haciendo necesario que todos los sistemas de información que traten datos de carácter personal dispongan de una serie de características según la sensibilidad de los datos que manejan.

Según el nivel de sensibilidad de los datos tratados (existen tres niveles) se deben aplicar unas medidas técnicas que van desde el simple registro del fichero en la Agencia Española de Protección de Datos hasta el registro de todo lo que ocurre en el sistema informático que trata la información, pasando por el cifrado de los datos y las comunicaciones. No podemos olvidar que en una mediación se trata información de todo tipo, en muchos casos información de máxima sensibilidad, lo que nos lleva a pensar que los sistemas informáticos empleados en este proceso deben disponer de estos mecanismos para respetar la ley.

¿Por qué informatizar la mediación?

El primer motivo por el que debe ser informatizada la mediación es por la posibilidad de realizar procesos ODR (Online Dispute Resolution). Es decir, aprovechar las ventajas que se nos ofrece en la actualidad de que varias personas puedan comunicarse a distancia a través de Internet de manera confidencial y segura.

Por otro lado, según van creciendo las instituciones de mediación y el número de casos que gestionan resulta necesario disponer de herramientas informáticas centradas en la gestión de estos grandes volúmenes de información. Estos sistemas, denominados SGMARC (Sistemas de gestión y tramitación para métodos alternativos de resolución de conflictos) deben disponer de mecanismos que permitan explotar toda esa información. Bajo esta filosofía se puede mejorar el proceso de mediación al permitir a los usuarios de estos sistemas no solo gestionar toda la información de las mediaciones realizadas, sino también gestionar todo el conocimiento permitiendo que perdure en el tiempo.

Dado que vamos a poder disponer de información digitalizada en Internet y vamos a poder comunicar a todos estos agentes en esta red, el trabajo en red y el trabajo colaborativo entre mediadores e instituciones se ven favorecidos por las nuevas tecnologías.

Finalmente, y no menos importante, es necesario la creación de estándares y sistemas con capacidad de integración que permitan a diferentes instituciones y administraciones una interoperabilidad completa, de tal manera que estos medios electrónicos sean compatibles entre todos ellos.

Reflexión final

Como conclusión, nos encontramos ante un momento crucial para el desarrollo de las nuevas formas de justicia. Los procedimientos de mediación a través de medios electrónicos son una respuesta natural a la necesidad de agilizar la resolución de conflictos, no limitándose a las sesiones de mediación a través de Internet, si no haciendo uso de las nuevas tecnologías para todo el proceso. Lo medios electrónicos pueden aportar mucha eficiencia a los procesos de mediación incluso si todas las sesiones se realizan de manera presencial.

¿Se imagina usted gestionar a mano cientos de casos de mediación?, ¿y miles de casos? los sistemas de sesiones online son útiles, no obstante los SGMARC son necesarios a partir de cierto volumen de trabajo, siendo recomendable en cualquier caso que el SGMARC incluya o sea compatible con sistemas de sesiones online y asegurándose de que dispone de las medidas técnicas que garantizan la privacidad y seguridad de todo el proceso.

Miguel Olías de Lima Pancorbo y Guillermo García Cubero. Diario Jurídico.com. 25/09/2012

http://www.diariojuridico.com/opinion/el-proceso-electronico-de-mediacion-como-potenciar-su-uso.html

1119. Mediación Mercantil: Construyendo puentes de diálogo en las relaciones comerciales

Sevilla, España. Antes que nada debemos reseñar las dificultades que nos encontramos a la hora de hablar de la mediación mercantil y que justifican el presente artículo:

- Dificultades genéricas de implantación.

- Falta de definición de la figura de la mediación.

- Cultura del litigio fundamentada en los massmedia.

- Mediadores/as con escasa práctica.

- Exceso de expectativas por falta de conocimiento de la dificultad de la técnica.

- Falta de expectativas por déficit de divulgación de las ventajas.

- “Todo el mundo sabe de mediación”. Muchas personas, en particular jueces, abogados, algunas de las partes, y personal funcionariado, creen que ya saben de mediación.

Estas son algunas de las observaciones más comunes con respecto a la mediación: “Oh, por supuesto asentamientos (mediación-conciliación) que hemos tenido por años.” Lo hago todos los días y han puesto en peligro cientos de casos “, o ” lo sé por las noticias. “

Debido a este enfoque, es difícil hacer que algunas personas entienden lo que la mediación es en realidad.

El conflicto se origina ante la existencia de distintas formas de comprender una situación o de interpretar una realidad, surge cuando una persona o institución rechaza la existencia de un derecho de otra. Esto genera en las partes una activación emocional caracterizada por la hostilidad y la defensa de la posición, por la necesidad de ganar, de derrotar, de reconocer que es poseedor de la única verdad, lo que dificulta que el conflicto pueda tratarse de manera racional. Surgen, pues, sentimientos de inseguridad, incertidumbre, confusión, desprecio, dificultad para la empatía, sobrevaloración personal, rechazo a la legitimación del otro. Finalmente las partes llegan a un nivel emocional en el que es difícil retroceder y abandonar su posición en pos de un acuerdo, es decir, las partes sienten que se cuestiona su propia identidad y su propia imagen.

¿Por qué mediación mercantil?

En el ámbito de las relaciones de negocios o empresarial, se presentan aspectos conflictivos.

El mundo actual de los negocios y de las transacciones comerciales se vuelve cada vez más complejo y vertiginoso, llevando a que se incremente la actividad comercial y empresarial, lo cual genera a su vez que se incremente el número de conflictos entre comerciantes y entre empresas, por lo que es indispensable resolver de manera efectiva las controversias que surjan, con la finalidad de que se preserven las relaciones mercantiles previamente establecidas o acordadas. Es así como aquí interviene la mediación como una técnica o medio alternativo y o complementario para resolver los conflictos empresariales, de tal manera que no solo se tuviera que llegar a recurrir a las instancias judiciales en aquellos supuestos en los que no es posible mediar por tratarse de cuestiones jurídicas sobre las que solo un juez deba de resolver.

La utilización e implementación de la mediación en el ámbito mercantil y de las relaciones de negocios no es nada nuevo, “NO HAY NADA QUE INVENTAR”, ya en los años setenta, las empresas americanas comenzaron a utilizar técnicas para resolver sus problemas comerciales extrajudicialmente. La “Alternative Dispute Resolution”, o ADR se convierte en el término utilizado por los directores de empresa y sus consejeros para describir cualquier tipo de solución extrajudicial de conflictos. Un número considerable de empresarios, no sólo en Estados Unidos sino también en Europa, empiezan a reconocer que, en muchos casos, las nuevas alternativas de resolución de conflictos producen mejores resultados que el pleito, y además suponen un recorte considerable de gastos.

Ante el notable aumento de los litigios comerciales, consecuencia de reclamaciones de diversa índole, en su gran parte derivadas o al menos, con gran auge desde 2009 con el desencadenamiento y la grave situación en la que se encuentra atravesando nuestro país y el resto de países (daños causados por los productos fabricados o vendidos por una empresa, defectos de construcción, daños medioambientales, etc.), muchas compañías norteamericanas que figuran en el Fortune 500, en el afán de controlar el espectacular aumento de sus costes legales, deciden crear el Programa Legal para Reducir los Gastos de los Conflictos Empresariales, bajo los auspicios del “Center for Public Resources”, CPR, de Nueva York.

CPR Institute for Dispute Resolution, una alianza sin ánimo de lucro integrada por 500 grandes corporaciones norteamericanas y prestigiosas firmas de abogados, para la práctica y desarrollo de nuevas alternativas de resolución de conflictos empresariales, cuyo objetivo es ayudar a las empresas a resolver disputas de negocio y de empleo, por medio de la mediación de un tercero neutral.

No vamos hablar aquí de esos procesos específicos de la justicia alternativa norteamericana, únicamente destacar el interés que han suscitado en el mundo anglosajón la introducción de nuevas técnicas alternativas a la justicia tradicional.

Una guía para directivos/as de empresa, “The Manager´s Guide to Resolving Legal Disputes” (1985), de los autores James F.Henry y Jethro K.Lieberman, denominó a la mediación el “gigante dormido”. Desde entonces, la utilización de la mediación en la resolución de litigios se ha incrementado substancialmente. Entre las características de la mediación comercial destaca su flexibilidad, al adaptarse a todo tipo de divergencias empresariales, sea cual sea su complejidad; así como también otras características como:

• La mediación posibilita que los directores/as de empresa controlen la resolución de los problemas.

• El proceso persigue la resolución del conflicto, dejando de lado las cuestiones personales que enfrentaron a las partes en el pasado.

• Con la ayuda de un mediador/a hábil, las empresas pueden centrarse en sus relaciones futuras; ello puede resultar transcendental, por ejemplo, cuando una de las partes en conflicto es suministrador de materiales esenciales para la fabricación del producto.

• Los mediadores/as pueden ayudar a las partes a determinar por adelantado cómo resolverán sus conflictos futuros, a fin de evitar que se llegue a un punto muerto en las relaciones.

Un conflicto empresarial resulta apropiado para la mediación cuando las partes mismas desean un resultado o compromiso negociado. Existen varias circunstancias que favorecen la mediación:

o La voluntad de las partes de continuar su relación (por ejemplo, entre los socios de una empresa familiar).

o Las dos partes quieren conservar el control sobre el resultado.

o Las partes prefieren una solución rápida y ahorrar costes.

o Ninguna de las partes desea entablar un juicio.

o Las dos partes tienen buenos argumentos.

o No existe una gran disparidad de poder.

o Se debaten cuestiones técnicas muy complejas.

o Es importante mantener la confidencialidad.

o La causa del conflicto es una mala comunicación.

Hay un aumento en el número de conflictos de recursos humanos y esperamos que esta tendencia continúe con las reestructuraciones operadas en el mercado laboral debido a las grandes reformas que nuestro país está llevando a cabo en los últimos tiempos, entre las que se encuentran la gran reforma laboral y del sector financiero.

La mediación empresarial mercantil tiene entonces como objetivo esencial resolver los conflictos surgidos en el ámbito de los negocios, sobre todo porque en éste medio surgen constantemente conflictos relacionados con aspectos como los siguientes: en la disminución de la demanda de productos o servicios, insatisfacción de los clientes, disminución de los ingresos, críticas al funcionamiento de la empresa, la constante rotación de empleados, el padecimiento de mucho estrés, la alta proporción de empleados con problemas de salud, la moral baja de los trabajadores, los errores de comunicación y malos entendidos constantes, las frecuentes demoras en las entregas de pedidos, la innecesaria duplicación de funciones y tareas, la ineficiencia del personal, la falta de productividad, entre otras cuestiones más que son fuente de conflicto en las organizaciones.

El conflicto es aceptado y considerado necesario si lo entendemos como una situación de crisis a superar, que una vez rebasada nos da las herramientas y la sabiduría para hacer frente a otros conflictos transversales que nos surjan en el futuro, nos hace crecer.

La Mediación arranca cuando surgen conflictos que superan la posibilidad de solución por uno mismo, conflictos que inequívocamente perjudican de manera notable a las partes involucradas y en los que se necesita la intervención de una tercera persona imparcial que actúe en un contexto neutral y que sea ajena al conflicto, para la resolución del mismo.

v En el interior de las empresas:

La mediación se está convirtiendo en una parte del negocio del día a día, los mediadores pueden ser utilizados por las empresas en una variedad de etapas y en una variedad de papeles, y esto significa que hay un cambio en lo que los clientes necesitan de mediadores.

Este cambio presenta una variedad de roles posibles para el mediador: como entrenador de negociación, una silla, facilitador, diseñador del proceso y la agenda para la discusión. Una tendencia reciente que se ha experimentado a nivel global es que se está solicitando trabajar con los empresarios y altos ejecutivos y entrenar a ellos y sus equipos. Los clientes están interesados en aprender de las experiencias de mediador para ayudarles a tener éxito en las negociaciones estancadas.

Pero la realidad a día de hoy en nuestra comunidad, así como a nivel nacional, es que a pesar de los ingentes retos que viven las empresas y las organizaciones en los tiempos actuales -muchas veces generadores de disputas y conflictos verticales y/o horizontales- pocas empresas disponen de mapas de emergencia en caso de conflicto.

v Entre empresas:

Cuando surgen diferencias de visión o de perspectiva o cuando se revelan diferencias de intereses o de objetivos pasamos demasiado rápidamente de ser socios o aliados a la vía judicial, sin espacios intermedios de aclaración, de comunicación y/o transacción. Ello pasa sin distinción entre sociedades mercantiles, entre sociedades civiles o cooperativas. La mediación entre empresas (especialmente si éstas son interdependientes o tienen un amplio histórico de relación entre ellas, o incluso si pertenecen al mismo grupo empresarial o a la misma familia), permite la generación de espacios que posibilitan la resolución de disputas y conflictos que a través de la justicia llevarían meses o años. Además del objeto de la disputa normalmente están en juego los más diversos intereses y necesidades de las empresas y sus responsables, así como la relación entre las empresas y sus respectivos directivos.

Las empresas y sus responsables valoran, por encima de todo, el beneficio que reporta soluciones eficaces, económicas y satisfactorias.

En cuanto a la justificación normativa, se hace necesaria una breve reseña dada la reciente regulación llevada a cabo por el legislador, como bien es sabido el pasado día 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que transpone al Derecho Español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los litigios transfronterizos. La elección por el Gobierno del Real Decreto-ley como instrumento normativo para la transposición de la Directiva tiene su justificación en la finalización del plazo para su transposición el pasado 21 de mayo de 2011.

La mediación no es desconocida en España, de hecho, es cada vez más frecuente su uso en el ámbito familiar y laboral, éste último queda exceptuado del Real Decreto-ley de Mediación ya que éste se ciñe a los ámbitos civil y mercantil. Pero en asuntos mercantiles en nuestro país y centrándonos en nuestra región, en Andalucía es una gran desconocida, ya que a diferencia de otras jurisdicciones, no se ha fomentado hasta ahora una verdadera cultura de la mediación; requisito básico, para que este método de resolución de controversias, tenga una amplia y sólida acogida.

El decreto modifica la Ley Básica por la que se rigen las Cámaras de Comercio, para que estas desempeñen funciones de mediación y arbitraje mercantil, tanto nacional como internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente. Unas de las primeras Cámaras Pioneras en nuestro país ha sido la Cámara de Comercio de Bilbao, donde pusieron en marcha un proyecto piloto de resolución consensuada de conflictos el pasado septiembre de 2011, y cuyo único objetivo es que las empresas acudan al servicio de mediación antes de acudir a la vía judicial para resolver sus controversias.

Sin ir más lejos el pasado día 20 de abril la Corte de Arbitraje de Almería aprobó incluir la mediación entres sus funciones, durante una reunión mantenida entre el presidente del Consejo Superior de la Corte de Mediación y Arbitraje de Almería, Diego Martínez Cano (a su vez presidente de la Cámara de Comercio de Almería), y el resto de vocales, adaptándose así al reciente Real Decreto 5/2012 de 5 de marzo, de mediación en asuntos Civiles y Mercantiles.

Es así como la mediación es un medio alternativo de solución de muchos de los conflictos generados en el seno de una organización o entre empresas, por lo que es un recurso que llegó para quedarse en el mundo de los negocios y el comercio, por lo que se hace necesario que sea un método que sea conocido y utilizado en la mayor medida, y que se convierta en una de las principales formas de resolver las disputas de carácter mercantil.

Maria Mercedes Rodríguez Tamayo. Abogada-Mediadora. Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla

Maria Mercedes Rodríguez Tamayo. Diario Jurídico.com. 09/05/2012

http://www.diariojuridico.com/opinion/mediacion-mercantil-construyendo-puentes-de-dialogo-en-las-relaciones-comerciales.html

1105. Mediación Electrónica

Opinión Invitada

Mediación Electrónica

Franco Conforti

El proceso de actualización legislativa en España aunque tardíamente se va aproximando a la Unión Europea.

El Real Decreto-ley 5/2012 de Mediación en el Ámbito Civil y Mercantil 1, transpone al ordenamiento interno la Directiva 2008/52 CE.2

Nace así la Mediación Electrónica: en todos aquellos asuntos o reclamaciones de cantidad que no superen los 600 euros y siempre que las partes tengan acceso a los medios electrónicos . 3

Se define a la Mediación Electrónica 4  como el “procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad”. Será obligatorio para las Instituciones ofrecer servicios de mediación por medios electrónicos, en particular para controversias que versen sobre reclamaciones dinerarias . 5

Por otro lado los acuerdos de mediación podrán ser elevados a escritura pública siendo el notario el encargado de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el RDL y que el contenido del mismo no es contrario a Derecho . 6

Así las cosas ¿cómo se hace una mediación electrónica? ¿Con que elementos se tiene que contar? ¿Cómo se da cumplimiento a la normativa de protección de datos? ¿Cómo se determina la cuantía económica de la reclamación? ¿Cómo se da cumplimiento a los principios de la mediación? ¿Cómo se firma digitalmente un acuerdo? ¿que habrán de llevar las partes al notario para que éste eleve el acuerdo a escritura pública?

Como se advierte preguntas no faltan y seguramente más van a aparecer a medida que se comience a andar sobre el tema.

Veamos; un proceso de mediación por medios electrónicos se puede realizar de dos maneras:

a) Asincrónica: sin coincidencia temporo-espacial de las personas que intervienen en el proceso, vale decir por chat en un foro, por e-mail, etc.

b) Sincrónica: coincidiendo las personas en un mismo espacio y tiempo en desarrollo del proceso, por ejemplo una videoconferencia, MSN, Skype 7 o similares.

Segundo interrogante: ¿con que elementos se tiene que contar? Pues bien parece evidente que las partes (mediador y mediados) han de contar con:

a) En el modelo asincrónico: Ordenador y conexión a Internet, y

b) En el modelo sincrónico: Ordenador, conexión a Internet, Webcam, auriculares y micrófono.

c) Es importante tener en cuenta que en la modalidad sincrónica la conexión a Internet (ancho de banda) debe ser de cierta calidad para permitir realizar una sesión sin cortes.

Tercer interrogante: ¿cómo se da cumplimiento a la normativa de protección de datos?

La Ley Orgánica 15/1999 8  establece una serie de requisitos o condiciones que todo aquel que recopile información de terceros debe garantizar su resguardo y facultar a los terceros para modificar o borrar dicha información.

No es de difícil cumplimiento aunque si requiere que nos registremos en la Agencia de Protección de Datos.

Cuarto interrogante: ¿cómo se determina la cuantía económica de la reclamación? El RDL no dice nada respecto a quién o cómo valorar y determinar la cuantía de una reclamación, por lo que en su defecto y toda vez que el proceso de mediación se inicia con la solicitud de mediación 9, entiendo será menester pedir al solicitante que haga esa valoración para determinar si es viable o no una mediación electrónica.

Claro que esto no determina ni pone fin a la cuestión ya que pongamos por caso que se una vez iniciado el proceso las partes acuerdan que la cuantía supera los 600 euros ¿que habrá que hacer? todo indica que suspender el proceso y pasar a la modalidad presencial. Otro ejemplo puede encontrarse en la discusión “atípica” de que la parte requerida sostenga que la cuantía supera los 600 euros (porque sabe que así no se puede llevar adelante la mediación electrónica y a él eso le interesa por determinadas razones), pues habría que cerrar la mediación con un acta de no acuerdo.

Quinto interrogante: ¿cómo se da cumplimiento a los principios de la mediación? Conforme al RDL los principios de la mediación son: - Voluntariedad y libre disposición (art. 6)

- Igualdad de las partes e imparcialidad del mediador (art.7) - Neutralidad (art. 8) - Confidencialidad (art.9)

- Buena fe, respeto y cooperación (art.10)

Dar cumplimiento a estos principios parece “a priori” lo mismo o igual que en un proceso presencial, sin embargo no olvidemos que aquí hay dos modalidades electrónicas: la a) Asincrónica y b) Sincrónica, y ello veremos que introduce algunas consideraciones sustanciales.

El mayor problema lo presenta la Confidencialidad . 10

Entonces la pregunta que surge inevitablemente es ¿que se entiende por confidencialidad en marco de una mediación electrónica?: Un primer concepto, tal vez el que más se esta popularizando (y que a mi parecer es incorrecto por incompleto y lo desvirtua todo) es el que se asocia a la “protección de datos” es decir que mientras el mediador “garantice” la protección de la información y datos recogidos durante el proceso de mediación (art. 9 apartados 1y 3) se cumple con la condición de confidencialidad, lo cuál vemos no es correcto.

 En segunda instancia, ya con un perfil más profesional, el concepto se confunde con el “cifrado de las comunicaciones” que va de suyo suele solventarse trabajando con usuarios y contraseñas y/o bajo protocolos HTTPS (lo que significa que estamos dentro de un servidor seguro y que no hay posibilidad de fuga de información alguna, así trabajan los bancos, etc.).

Aquí ya aparecen las primeras diferencias entre a) Asincrónicos y b) Sincrónicos, ya que son pocos los servicios Asincrónicos (e-mail, foros de chat, etc.) que trabajan con cifrado de datos “usuarios y contraseñas”, “tarjetas de coordenadas” y “HTTPS” mientras que por otro las plataformas de videoconferencia Sincrónicas trabajan todas bajo protocolos de seguridad.

a) Por último se asimila “confidencialidad” a “acceso a la sesión de mediación” o “identidad de las partes” (no olvidemos que si se llega a un acuerdo las partes pueden presentarlo ante un notario para llevarlo a escritura pública). Aquí las diferencias entre las modalidades a) Asincrónica y b) Sincrónica son abismales.

Veamos un ejemplo:

Un mediador envía por e-mail a las partes las indicaciones de como acceder al sistema de mediación electrónica.

Usualmente ese e-mail contiene la dirección de la página Web y/o los datos de usuario y contraseña o coordenadas para ingresar a una sesión de mediación electrónica.

¿Cómo sabe el mediador que la persona que ha ingresado al sistema es quien dice ser y que no hay suplantación de identidad?

Pues bien, en

a) Asincrónicos (foros de chat, e-mail, etc.) no hay posibilidades.

Pues aunque existiera (hasta donde sé no hay ninguna) una plataforma asincrónica que pueda autenticar a usuarios remotos que tengan en su poder un DNIe 11 , eso no quita que el usuario A una vez autenticado deje el ordenador en manos del usuario B para que este “haga” su papel en la mediación.

b) Sincrónicos (videoconferencia) al día de hoy es la única forma de "garantizar" la identidad de las partes, pues es de suponer (aunque sé que no sucede en el 100% de los casos) que ellos (las partes) si que se conocen y por ello son las partes quienes certifican al mediador la identidad del otro. Ahora bien el tema sigue, pues, ¿será ello suficiente para un notario?, daré respuesta al tratar el último interrogante.

Sexto interrogante: ¿cómo se firma digitalmente un acuerdo?

La firma electrónica es un concepto directamente relacionado con la firma digital, sin embargo, no son lo mismo:

Una firma electrónica es aquella que se ha almacenado en un soporte de hardware; mientras que la firma digital se puede almacenar tanto en soportes de hardware como de software.

La firma electrónica reconocida tiene el mismo valor legal que la firma manuscrita.

La Directiva 1999/93/CE 12 del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de Diciembre de 1999, establece el marco comunitario para firmas electrónicas. De la lectura de la Directiva se deducen los siguientes tipos de firma:

• Firma electrónica básica: aquella que no cumple los requisitos para considerarse “Firma electrónica avanzada” (ver a continuación).

• Firma electrónica avanzada: aquella que (a) está enlazada de forma única al firmante, (b) es capaz de identificar al firmante, (c) es creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su control, y (d) está enlazada a los datos de tal forma que cualquier cambio subsiguiente a los datos es detectable.

• Firma electrónica cualificada: aquella “firma electrónica avanzada” que está basada en un certificado cualificado y que ha sido creado por un “Dispositivo seguro de creación de firma” tal como lo define la directiva.

Lo relativo a firma electrónica está bastante claro y aceptado y así previendo que las partes no van a ir a tramitar un certificado de firma digital (que no todos los ordenadores a nivel usuario son capaces de leer) para hacer una mediación, la firma de documentos se puede realizar en modalidad “clickwrap”(la típica ventanilla del tilde a través del cual se aceptan las condiciones en cualquier página Web).

Ahora bien surge una nueva pregunta ¿qué garantía ofrece una firma “clickwrap”? 13

Finalmente decir en punto a esto que hay portales que ofrecen un servicio de autenticación a través de Certificados de Identidad (desconozco si han llegado a operar con DNIe), tiene un coste relativamente bajo y es bastante simple en el sentido operativo.

Séptimo interrogante: ¿que habrán de llevar las partes al notario para que éste eleve el acuerdo a escritura pública?

En principio sugiero a las partes acudir al notario con toda la documentación de la mediación: informe del mediador en relación al cumplimiento de las condiciones legales, técnicas y tecnológicas en que se ha celebrado la mediación, actas de apertura, acuerdo y firma de documentos a través del canal de chat de la sala de mediación.

Si perjuicio de ello se puede optar a (consentimiento mediante) grabar la sesión de mediación (en el modelo sincrónico) para poder, ver y oír a los participantes, de modo tal que sirva de resguardo y certificación de identidad de los participantes.

Mi experiencia en el campo de la mediación electrónica se inicia en el año 2008 con la concreción en 2009 de la primer plataforma sincrónica de mediación on line (mediar on line). He intentando ser objetivo con el análisis y descripción de la situación, el lector es quien tiene afortunadamente la última palabra al respecto, ciertamente he escrito el artículo por el compromiso/obligación moral que sentí dada la “desvirtuación” que advierto está comenzando a producirse en el ámbito de la mediación electrónica, y es que me temo que el dicho “a río revuelto, ganancia de pescadores” se vuelva realidad con mis colegas mediadores.

A modo de resumen:

Franco Conforti. Licenciado en Derecho, Doctorando en Ciencias Sociales certificado con Suficiencia Investigadora (Diploma de Estudios Avanzados) en la Universidad de Castilla La Mancha. Master en Mediación y especialista en Conflictos Organizacionales por la Florida Internacional University de Miami. Panelista en Resolución de Conflictos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI-WIPO). Arbitro en la Asociación Gallega de Arbitraje, Mediación y Equidad de La Coruña y de la Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.Director General de la Asesoría y Consultora en Gestión de Conflictos Acuerdo Justo®, y como tal Dirige la Revista e-Mediacion y el portal de Mediación Electrónica Mediar On Line. Actualmente es Profesor de Negociación en las Universidades de Castilla La Mancha y Oberta de Cataluña, y Director del Servicio de Mediación Social Comunitaria del Ayuntamiento de Alicante. Autor de libros y artículos relacionados con la comunicación, el diálogo y el liderazgo publicados en España, Argentina, Chile, Paraguay, Brasil, Portugal y USA.

Citas

1. Real Decreto-ley 5/2012 - Boletín Oficial del Estado

2. Aunque siempre se cita a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo no menos cierto es que deberíamos remitirnos a los trabajos previos de la Comisión Europea, me refiero al menos conocido Libro Verde (Libro Verde Fomentar un marco europeo para la - EUR-Lex - Europa) que bajo el titulo “Las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil” se presento en 19/04/2002.  

3. Art. 24.2 RDL 5/2012.

4. Disposición final cuarta RDL 5/2012.

5. Art. 5.2 RDL 5/2012.

6. Art. 25 RDL 5/2012.

7. MSN y Skype son marca registrada con © de Microsoft y Skype SL.

8. Ley Orgánica 15/1999 - Boletín Oficial del Estado

9. Habrá que tener en cuenta que la mediación se organiza de la forma en que las partes lo tengan por conveniente (art. 10.1) lo cuál significa que puede ser total o parcialmente electrónica.

10. Puedes descargar un artículo anterior al RDL que he elaborado sobre el tema de la Confidencialidad en la Mediación. http://www.acuerdojusto.com/Acuerdo_Justo/Articulos.html

11. También resulta importante aquí detenerse a pensar que cuando se consiga tecnológicamente lograr certificar identidad con DNIe, luego habría que bregar para unificar estándares de DNIe en todo Europa, pues no perdamos de vista que todo esto tiene sentido y origen en la Directiva Europea 2008/52 CE.

12. Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

13. Cuadro extraído del Curso Mediar On Line de formación de Cybermediadores de Acuerdo Justo.

Acuerdo Justo

1099. Reflexiones sobre el Real Decreto-Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles: La nueva ley de mediación: luces y sombras de una regulación meteórica

Madrid, España. La mediación es un medio de solución de controversias en el que dos o más partes intentan alcanzar un acuerdo, por sí mismas y con la intervención de un mediador. Este procedimiento de negociación estructurada exige que sean las partes quienes decidan sobre el final del conflicto, lo que permite la continuación de las relaciones existentes entre ellas y les evita tener que acudir a medios más beligerantes como pueden ser la jurisdicción o el arbitraje.

En España, hasta el pasado 6 de marzo, cuando se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, el “RDL 5/2012”), no existía una regulación uniforme de la mediación. Con el RDL 5/2012, además de establecerse ese régimen general y uniforme:

(i) se incorporó al derecho interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, la “Directiva 2008/52/CE”).

(ii) y se modificaron tres normas con rango de ley: la Ley 1/200, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil; la Ley de 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Industria y Comercio; y la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales (en adelante la “Ley 34/2006”).

Uno de los aspectos más llamativos de esta nueva regulación es su instrumentación mediante un real decreto-ley. Según la exposición de motivos del RDL 5/2012, el retraso en la incorporación al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE hace del real decreto-ley el tipo de norma adecuado.

Sin embargo, lo cierto es que la Constitución prevé la figura del real decreto-ley para “casos de extraordinaria y urgente necesidad”, no para subsanar los retrasos del legislador. Teniendo en cuenta que contamos con un Proyecto de Ley de Mediación desde abril del año pasado, y que legislar por real decreto-ley debe ser una actuación excepcional, no parece suficientemente justificado ni adecuado el uso de esta clase de norma.

También en relación con la técnica legislativa empleada, es preciso señalar que quizás habría sido más correcto modificar mediante una norma separada la Ley 34/2006, dado que se refiere a una cuestión completamente ajena a la mediación —la aclaración de que no será exigible el examen de acceso a la abogacía a quienes se encontrasen matriculados en Derecho cuando dicha ley entró en vigor. De hecho, quizás haya sido esta disposición la que haya provocado la extraordinaria y urgente necesidad de acudir el mecanismo del real decrteto-ley.

Sobre el contenido del RDL 5/2012 hay que decir que, comparado con el proyecto de Ley de Mediación de abril del año pasado, es una norma flexible, dado que no contempla exigencias tales como una duración máxima del procedimiento de mediación, la constancia obligatoria de los mediadores en un registro público, o el deber de iniciar un procedimiento de mediación siempre que el asunto sea de cuantía inferior a 6.000 euros. Sin embargo, si se examina el RDL 5/2012 a la luz de la Ley Modelo se encuentra alguna formalidad que puede hacer el procedimiento de mediación inepto para las controversias de índole internacional —v.g., su inicio mediante la celebración de una sesión constitutiva de la que ha de levantarse acta.

Dos de las novedades introducidas por el RDL 5/2012 son la exigencia de elevar a público u homologar judicialmente los acuerdos de mediación para que sean ejecutables, y la prohibición de ejecutar aquellos acuerdos que sean contrarios a Derecho. Esas novedades tienen dos consecuencias, principalmente: (i) el otorgamiento de un papel fundamental a los jueces y a los notarios en el ámbito de la mediación, y (ii) la configuración del acuerdo de mediación como un instrumento de categoría inferior a la del laudo arbitral —dado que este es ejecutable por sí mismo, y solo puede ser anulado si es contrario al orden público.

}ntre las cuestiones fundamentales del RDL 5/2012 ha de señalarse el efecto suspensivo —no interruptor— del inicio de una mediación respecto (i) de los plazos de prescripción y de caducidad de las acciones, y (ii) del ejercicio de acciones entre las partes en relación con el objeto de la mediación. Así mismo, ha de hacerse referencia a los principios informadores de la mediación: voluntariedad, libre disposición, igualdad de las partes, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad.

Por último, es preciso hacer referencia a la exigencia del RDL 5/2012 relativa a la formación específica de los mediadores mediante la realización de cursos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. La norma no aclara si lo anterior será exigible a quienes vienen realizando labores de mediación hasta la fecha, por lo que puede convertirse en una herramienta de exclusión —injustificada— de quienes, probablemente, ya se han formado en el extranjero en las técnicas que empezarán a enseñar en España las instituciones antedichas.
Es indiscutible que los mediadores tienen que tener formación suficiente para el desempeño de sus funciones pero, muy probablemente, quienes opten por la mediación preferirán a un mediador experimentado antes que a uno que cuente con laformación exigida por el RDL 5/2012 pero sin experiencia demostrable.

David Arias. Socio de Pérez Llorca

David Arias. Diario Jurídico.com. 13/04/2012

http://www.diariojuridico.com/opinion/reflexiones-ley-de-mediacion-viii-david-arias-socio-de-perez-llorca.html

1098. Reflexiones sobre el Real Decreto-Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles: El reto de fomentar una “cultura” de Mediación en España

Madrid, España. El pasado día 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El Real Decreto-ley de Mediación transpone al Derecho Español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los litigios transfronterizos. La elección por el Gobierno del Real Decreto-ley como instrumento normativo para la transposición de la Directiva tiene su justificación en la finalización del plazo para su transposición el pasado 21 de mayo de 2011.

La mediación no es desconocida en España. De hecho, es sabido que en algunas ocasiones se ha acudido a ella para resolver determinadas controversias de sensible envergadura y entre grandes empresas de renombre. Es frecuente, además, su uso en el ámbito laboral, que queda exceptuado del Real Decreto-ley de Mediación (RDLM), ya que éste se ciñe a los ámbitos civil y mercantil.

Hay que decir, no obstante, que en España, y a diferencia de otras jurisdicciones, no se ha fomentado hasta ahora una verdadera cultura de la mediación; requisito básico, según los expertos en la materia, para que este método de resolución de disputas, que podríamos denominar “negociación tutelada”, tenga una amplia y sólida acogida.

En cambio, en una jurisdicción como la neoyorquina, donde la mediación se emplea frecuentemente para resolver disputas que surgen en los ámbitos civil y mercantil, se estima que en el 85-90% de los casos se llega a un acuerdo sin tener que haber pasado por los tribunales. Igualmente, en Inglaterra, uno de los grandes proveedores de servicios de mediación, se afirma que se alcanza un acuerdo en más del 70% de los casos en los que se acude a la mediación. Para las partes involucradas, el ahorro, tanto de dinero como de tiempo y otros recursos, resulta significativo.

¿Tendrá arraigo en nuestro país esa cultura de la mediación? Con la transposición de la Directiva europea sobre mediación, debemos ser optimistas; tan solo el hecho de disponer por primera vez de una normativa de aplicación común en todo el territorio español debería impulsar el alcance de ese reto.

La exposición de motivos describe con acierto los tres “ejes” sobre los cuales se ha cimentado el RDLM. El primero de ellos es la “desjudicialización”, esto es, el deseo de descargar de trabajo a los tribunales de justicia, de forma que el recurso a ellos para determinados asuntos se conciba como un “último remedio”. El segundo eje es la “deslegalización” o “pérdida del papel central de la ley” a través de un método de resolución de controversias que valore e incluya otras consideraciones que no sean las de índole necesariamente jurídica. El último eje es la “desjuridificación”, ya que la forma y contenido del acuerdo logrado serán, en principio, fruto de la autonomía de las partes y no de la decisión de un tercero. A diferencia de un árbitro, un mediador no decide ni “da la razón” a una parte; simplemente facilita que las partes encuentren la forma de transigir la controversia.

El preámbulo es, como decimos, acertado en cuanto a la fijación de las bases del desarrollo de la mediación en España. No obstante, consideramos que hay aspectos puntuales del RDLM que serían susceptibles todavía de modificaciones para contribuir de un modo más eficiente a que la mediación -como un proceso esencialmente voluntario cuya forma y contenido sean controlados fundamentalmente por las partes- se asiente en España.

Tomando los tres ejes como base, se puede valorar si el legislador ha aprobado una normativa que efectivamente llevará a la consecución de sus objetivos. El balance del ejercicio es sin duda muy positivo aunque apreciamos que hay algunas áreas en las cuales, seguramente con ánimo de fomentar esa cultura de mediación, el legislador ha optado por una regulación “de más” en un área en la que, precisamente, lo que suele funcionar es una regulación “de menos”.

Respecto de la “desjuridificación”, el RDLM contiene un Titulo IV, con nueve artículos (los números 16 a 24), que describe el “Procedimiento de mediación” y en donde se detallan aspectos concretos como una “sesión constitutiva”, en la que se deje constancia de siete extremos detallados en el RDLM (artículo 19.1); y se levante un acta que llevará la firma de las partes así como del mediador (artículo 19.2). Según el principio dispositivo reflejado en su preámbulo, así como el principio de la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el artículo 10.1, entendemos que el procedimiento descrito en el RDLM es facultativo, no imperativo. Quizás vendría bien, en su caso, una declaración a tal efecto dentro del mismo Título IV del RDLM para aclarar este extremo.

De igual modo, la exigencia de la firma del acuerdo de mediación por el mediador (art. 23.2) podría parecer contradictoria con el concepto de la mediación como un producto de la voluntariedad de las partes. Además de no ser requerida por la Directiva, esta exigencia podría conllevar problemas formales y ser una fuente misma de controversias.

Asimismo, la conversión en su caso del acuerdo de mediación en título ejecutivo se ha articulado en el RDLM a través de la intervención de notario. Esto en sí no es problemático; sin embargo, introduce elementos tal vez contrarios a la señalada “deslegalización”, que las partes hubieran querido evitar al optar por la mediación, puesto que el notario debe no solo verificar el “cumplimiento de los requisitos exigidos” en el RDLM sino también que el contenido del acuerdo “no es contrario a Derecho” (art. 25.2). Confiamos en que los notarios sabrán velar por la legalidad limitándose a intervenir solo en aquellos casos que no sean de libre disposición para las partes.

Por otra parte, el requisito de “formación específica para ejercer la mediación” por “instituciones debidamente acreditadas” (art. 11.2) sería tal vez algo ajeno a la “desjudicialización”. En EE.UU. no es habitual establecer requisitos para la formación de los mediadores, aunque sí es frecuente que las personas que presten servicios de mediación reciban una formación continua en la materia. En donde impera la autonomía de la voluntad de las partes, se suele contar con la autorregulación y la eficacia del mercado para garantizar la calidad del servicio.

En este sentido, el RDLM (art. 11.1) emplea la misma formulación para actuar de mediador como la que se emplea en la Ley de Arbitraje (art. 13) para actuar de árbitro: “las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles”. En materia de mediación el legislador ha ido más lejos para exigir una formación específica al mediador que no requiere para el árbitro (que sí emite laudo que produce efectos de cosa juzgada). Esta circunstancia quizás se explica por el arraigo que la cultura de arbitraje tiene en nuestro país. En ese ámbito, la autorregulación y la eficacia del mercado se consideran vehículos fiables de control de calidad. Pero para el caso de la mediación, con el impulso loable de querer instar esa cultura de mediación, el legislador quizás se haya excedido un poco.

En resumen, el RDLM ha puesto las bases para el desarrollo de la mediación en nuestro país. Cabe esperar de ello que una verdadera cultura de la mediación, como la que se ha desarrollado en otras jurisdicciones, arraigue en España.

Virginia Allan. Attorney-at-law y Counsel de Uría Menéndez.

Virginia Allan. Diario Jurídico.com. 12/04/2012

http://www.diariojuridico.com/arbitraje-y-mediacion-3/expertos-y-mediacion/reflexiones-sobre-ley-de-mediacion-vii-virginia-allan-attorney-at-law-y-counsel-de-uria-menendez.html