Madrid, España. El pasado día 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El Real Decreto-ley de Mediación transpone al Derecho Español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los litigios transfronterizos. La elección por el Gobierno del Real Decreto-ley como instrumento normativo para la transposición de la Directiva tiene su justificación en la finalización del plazo para su transposición el pasado 21 de mayo de 2011.
La mediación no es desconocida en España. De hecho, es sabido que en algunas ocasiones se ha acudido a ella para resolver determinadas controversias de sensible envergadura y entre grandes empresas de renombre. Es frecuente, además, su uso en el ámbito laboral, que queda exceptuado del Real Decreto-ley de Mediación (RDLM), ya que éste se ciñe a los ámbitos civil y mercantil.
Hay que decir, no obstante, que en España, y a diferencia de otras jurisdicciones, no se ha fomentado hasta ahora una verdadera cultura de la mediación; requisito básico, según los expertos en la materia, para que este método de resolución de disputas, que podríamos denominar “negociación tutelada”, tenga una amplia y sólida acogida.
En cambio, en una jurisdicción como la neoyorquina, donde la mediación se emplea frecuentemente para resolver disputas que surgen en los ámbitos civil y mercantil, se estima que en el 85-90% de los casos se llega a un acuerdo sin tener que haber pasado por los tribunales. Igualmente, en Inglaterra, uno de los grandes proveedores de servicios de mediación, se afirma que se alcanza un acuerdo en más del 70% de los casos en los que se acude a la mediación. Para las partes involucradas, el ahorro, tanto de dinero como de tiempo y otros recursos, resulta significativo.
¿Tendrá arraigo en nuestro país esa cultura de la mediación? Con la transposición de la Directiva europea sobre mediación, debemos ser optimistas; tan solo el hecho de disponer por primera vez de una normativa de aplicación común en todo el territorio español debería impulsar el alcance de ese reto.
La exposición de motivos describe con acierto los tres “ejes” sobre los cuales se ha cimentado el RDLM. El primero de ellos es la “desjudicialización”, esto es, el deseo de descargar de trabajo a los tribunales de justicia, de forma que el recurso a ellos para determinados asuntos se conciba como un “último remedio”. El segundo eje es la “deslegalización” o “pérdida del papel central de la ley” a través de un método de resolución de controversias que valore e incluya otras consideraciones que no sean las de índole necesariamente jurídica. El último eje es la “desjuridificación”, ya que la forma y contenido del acuerdo logrado serán, en principio, fruto de la autonomía de las partes y no de la decisión de un tercero. A diferencia de un árbitro, un mediador no decide ni “da la razón” a una parte; simplemente facilita que las partes encuentren la forma de transigir la controversia.
El preámbulo es, como decimos, acertado en cuanto a la fijación de las bases del desarrollo de la mediación en España. No obstante, consideramos que hay aspectos puntuales del RDLM que serían susceptibles todavía de modificaciones para contribuir de un modo más eficiente a que la mediación -como un proceso esencialmente voluntario cuya forma y contenido sean controlados fundamentalmente por las partes- se asiente en España.
Tomando los tres ejes como base, se puede valorar si el legislador ha aprobado una normativa que efectivamente llevará a la consecución de sus objetivos. El balance del ejercicio es sin duda muy positivo aunque apreciamos que hay algunas áreas en las cuales, seguramente con ánimo de fomentar esa cultura de mediación, el legislador ha optado por una regulación “de más” en un área en la que, precisamente, lo que suele funcionar es una regulación “de menos”.
Respecto de la “desjuridificación”, el RDLM contiene un Titulo IV, con nueve artículos (los números 16 a 24), que describe el “Procedimiento de mediación” y en donde se detallan aspectos concretos como una “sesión constitutiva”, en la que se deje constancia de siete extremos detallados en el RDLM (artículo 19.1); y se levante un acta que llevará la firma de las partes así como del mediador (artículo 19.2). Según el principio dispositivo reflejado en su preámbulo, así como el principio de la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el artículo 10.1, entendemos que el procedimiento descrito en el RDLM es facultativo, no imperativo. Quizás vendría bien, en su caso, una declaración a tal efecto dentro del mismo Título IV del RDLM para aclarar este extremo.
De igual modo, la exigencia de la firma del acuerdo de mediación por el mediador (art. 23.2) podría parecer contradictoria con el concepto de la mediación como un producto de la voluntariedad de las partes. Además de no ser requerida por la Directiva, esta exigencia podría conllevar problemas formales y ser una fuente misma de controversias.
Asimismo, la conversión en su caso del acuerdo de mediación en título ejecutivo se ha articulado en el RDLM a través de la intervención de notario. Esto en sí no es problemático; sin embargo, introduce elementos tal vez contrarios a la señalada “deslegalización”, que las partes hubieran querido evitar al optar por la mediación, puesto que el notario debe no solo verificar el “cumplimiento de los requisitos exigidos” en el RDLM sino también que el contenido del acuerdo “no es contrario a Derecho” (art. 25.2). Confiamos en que los notarios sabrán velar por la legalidad limitándose a intervenir solo en aquellos casos que no sean de libre disposición para las partes.
Por otra parte, el requisito de “formación específica para ejercer la mediación” por “instituciones debidamente acreditadas” (art. 11.2) sería tal vez algo ajeno a la “desjudicialización”. En EE.UU. no es habitual establecer requisitos para la formación de los mediadores, aunque sí es frecuente que las personas que presten servicios de mediación reciban una formación continua en la materia. En donde impera la autonomía de la voluntad de las partes, se suele contar con la autorregulación y la eficacia del mercado para garantizar la calidad del servicio.
En este sentido, el RDLM (art. 11.1) emplea la misma formulación para actuar de mediador como la que se emplea en la Ley de Arbitraje (art. 13) para actuar de árbitro: “las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles”. En materia de mediación el legislador ha ido más lejos para exigir una formación específica al mediador que no requiere para el árbitro (que sí emite laudo que produce efectos de cosa juzgada). Esta circunstancia quizás se explica por el arraigo que la cultura de arbitraje tiene en nuestro país. En ese ámbito, la autorregulación y la eficacia del mercado se consideran vehículos fiables de control de calidad. Pero para el caso de la mediación, con el impulso loable de querer instar esa cultura de mediación, el legislador quizás se haya excedido un poco.
En resumen, el RDLM ha puesto las bases para el desarrollo de la mediación en nuestro país. Cabe esperar de ello que una verdadera cultura de la mediación, como la que se ha desarrollado en otras jurisdicciones, arraigue en España.
Virginia Allan. Attorney-at-law y Counsel de Uría Menéndez.
Virginia Allan. Diario Jurídico.com. 12/04/2012
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