Sevilla, España. Antes que nada debemos reseñar las dificultades que nos encontramos a la hora de hablar de la mediación mercantil y que justifican el presente artículo:
- Dificultades genéricas de implantación.
- Falta de definición de la figura de la mediación.
- Cultura del litigio fundamentada en los massmedia.
- Mediadores/as con escasa práctica.
- Exceso de expectativas por falta de conocimiento de la dificultad de la técnica.
- Falta de expectativas por déficit de divulgación de las ventajas.
- “Todo el mundo sabe de mediación”. Muchas personas, en particular jueces, abogados, algunas de las partes, y personal funcionariado, creen que ya saben de mediación.
Estas son algunas de las observaciones más comunes con respecto a la mediación: “Oh, por supuesto asentamientos (mediación-conciliación) que hemos tenido por años.” Lo hago todos los días y han puesto en peligro cientos de casos “, o ” lo sé por las noticias. “
Debido a este enfoque, es difícil hacer que algunas personas entienden lo que la mediación es en realidad.
El conflicto se origina ante la existencia de distintas formas de comprender una situación o de interpretar una realidad, surge cuando una persona o institución rechaza la existencia de un derecho de otra. Esto genera en las partes una activación emocional caracterizada por la hostilidad y la defensa de la posición, por la necesidad de ganar, de derrotar, de reconocer que es poseedor de la única verdad, lo que dificulta que el conflicto pueda tratarse de manera racional. Surgen, pues, sentimientos de inseguridad, incertidumbre, confusión, desprecio, dificultad para la empatía, sobrevaloración personal, rechazo a la legitimación del otro. Finalmente las partes llegan a un nivel emocional en el que es difícil retroceder y abandonar su posición en pos de un acuerdo, es decir, las partes sienten que se cuestiona su propia identidad y su propia imagen.
¿Por qué mediación mercantil?
En el ámbito de las relaciones de negocios o empresarial, se presentan aspectos conflictivos.
El mundo actual de los negocios y de las transacciones comerciales se vuelve cada vez más complejo y vertiginoso, llevando a que se incremente la actividad comercial y empresarial, lo cual genera a su vez que se incremente el número de conflictos entre comerciantes y entre empresas, por lo que es indispensable resolver de manera efectiva las controversias que surjan, con la finalidad de que se preserven las relaciones mercantiles previamente establecidas o acordadas. Es así como aquí interviene la mediación como una técnica o medio alternativo y o complementario para resolver los conflictos empresariales, de tal manera que no solo se tuviera que llegar a recurrir a las instancias judiciales en aquellos supuestos en los que no es posible mediar por tratarse de cuestiones jurídicas sobre las que solo un juez deba de resolver.
La utilización e implementación de la mediación en el ámbito mercantil y de las relaciones de negocios no es nada nuevo, “NO HAY NADA QUE INVENTAR”, ya en los años setenta, las empresas americanas comenzaron a utilizar técnicas para resolver sus problemas comerciales extrajudicialmente. La “Alternative Dispute Resolution”, o ADR se convierte en el término utilizado por los directores de empresa y sus consejeros para describir cualquier tipo de solución extrajudicial de conflictos. Un número considerable de empresarios, no sólo en Estados Unidos sino también en Europa, empiezan a reconocer que, en muchos casos, las nuevas alternativas de resolución de conflictos producen mejores resultados que el pleito, y además suponen un recorte considerable de gastos.
Ante el notable aumento de los litigios comerciales, consecuencia de reclamaciones de diversa índole, en su gran parte derivadas o al menos, con gran auge desde 2009 con el desencadenamiento y la grave situación en la que se encuentra atravesando nuestro país y el resto de países (daños causados por los productos fabricados o vendidos por una empresa, defectos de construcción, daños medioambientales, etc.), muchas compañías norteamericanas que figuran en el Fortune 500, en el afán de controlar el espectacular aumento de sus costes legales, deciden crear el Programa Legal para Reducir los Gastos de los Conflictos Empresariales, bajo los auspicios del “Center for Public Resources”, CPR, de Nueva York.
CPR Institute for Dispute Resolution, una alianza sin ánimo de lucro integrada por 500 grandes corporaciones norteamericanas y prestigiosas firmas de abogados, para la práctica y desarrollo de nuevas alternativas de resolución de conflictos empresariales, cuyo objetivo es ayudar a las empresas a resolver disputas de negocio y de empleo, por medio de la mediación de un tercero neutral.
No vamos hablar aquí de esos procesos específicos de la justicia alternativa norteamericana, únicamente destacar el interés que han suscitado en el mundo anglosajón la introducción de nuevas técnicas alternativas a la justicia tradicional.
Una guía para directivos/as de empresa, “The Manager´s Guide to Resolving Legal Disputes” (1985), de los autores James F.Henry y Jethro K.Lieberman, denominó a la mediación el “gigante dormido”. Desde entonces, la utilización de la mediación en la resolución de litigios se ha incrementado substancialmente. Entre las características de la mediación comercial destaca su flexibilidad, al adaptarse a todo tipo de divergencias empresariales, sea cual sea su complejidad; así como también otras características como:
• La mediación posibilita que los directores/as de empresa controlen la resolución de los problemas.
• El proceso persigue la resolución del conflicto, dejando de lado las cuestiones personales que enfrentaron a las partes en el pasado.
• Con la ayuda de un mediador/a hábil, las empresas pueden centrarse en sus relaciones futuras; ello puede resultar transcendental, por ejemplo, cuando una de las partes en conflicto es suministrador de materiales esenciales para la fabricación del producto.
• Los mediadores/as pueden ayudar a las partes a determinar por adelantado cómo resolverán sus conflictos futuros, a fin de evitar que se llegue a un punto muerto en las relaciones.
Un conflicto empresarial resulta apropiado para la mediación cuando las partes mismas desean un resultado o compromiso negociado. Existen varias circunstancias que favorecen la mediación:
o La voluntad de las partes de continuar su relación (por ejemplo, entre los socios de una empresa familiar).
o Las dos partes quieren conservar el control sobre el resultado.
o Las partes prefieren una solución rápida y ahorrar costes.
o Ninguna de las partes desea entablar un juicio.
o Las dos partes tienen buenos argumentos.
o No existe una gran disparidad de poder.
o Se debaten cuestiones técnicas muy complejas.
o Es importante mantener la confidencialidad.
o La causa del conflicto es una mala comunicación.
Hay un aumento en el número de conflictos de recursos humanos y esperamos que esta tendencia continúe con las reestructuraciones operadas en el mercado laboral debido a las grandes reformas que nuestro país está llevando a cabo en los últimos tiempos, entre las que se encuentran la gran reforma laboral y del sector financiero.
La mediación empresarial mercantil tiene entonces como objetivo esencial resolver los conflictos surgidos en el ámbito de los negocios, sobre todo porque en éste medio surgen constantemente conflictos relacionados con aspectos como los siguientes: en la disminución de la demanda de productos o servicios, insatisfacción de los clientes, disminución de los ingresos, críticas al funcionamiento de la empresa, la constante rotación de empleados, el padecimiento de mucho estrés, la alta proporción de empleados con problemas de salud, la moral baja de los trabajadores, los errores de comunicación y malos entendidos constantes, las frecuentes demoras en las entregas de pedidos, la innecesaria duplicación de funciones y tareas, la ineficiencia del personal, la falta de productividad, entre otras cuestiones más que son fuente de conflicto en las organizaciones.
El conflicto es aceptado y considerado necesario si lo entendemos como una situación de crisis a superar, que una vez rebasada nos da las herramientas y la sabiduría para hacer frente a otros conflictos transversales que nos surjan en el futuro, nos hace crecer.
La Mediación arranca cuando surgen conflictos que superan la posibilidad de solución por uno mismo, conflictos que inequívocamente perjudican de manera notable a las partes involucradas y en los que se necesita la intervención de una tercera persona imparcial que actúe en un contexto neutral y que sea ajena al conflicto, para la resolución del mismo.
v En el interior de las empresas:
La mediación se está convirtiendo en una parte del negocio del día a día, los mediadores pueden ser utilizados por las empresas en una variedad de etapas y en una variedad de papeles, y esto significa que hay un cambio en lo que los clientes necesitan de mediadores.
Este cambio presenta una variedad de roles posibles para el mediador: como entrenador de negociación, una silla, facilitador, diseñador del proceso y la agenda para la discusión. Una tendencia reciente que se ha experimentado a nivel global es que se está solicitando trabajar con los empresarios y altos ejecutivos y entrenar a ellos y sus equipos. Los clientes están interesados en aprender de las experiencias de mediador para ayudarles a tener éxito en las negociaciones estancadas.
Pero la realidad a día de hoy en nuestra comunidad, así como a nivel nacional, es que a pesar de los ingentes retos que viven las empresas y las organizaciones en los tiempos actuales -muchas veces generadores de disputas y conflictos verticales y/o horizontales- pocas empresas disponen de mapas de emergencia en caso de conflicto.
v Entre empresas:
Cuando surgen diferencias de visión o de perspectiva o cuando se revelan diferencias de intereses o de objetivos pasamos demasiado rápidamente de ser socios o aliados a la vía judicial, sin espacios intermedios de aclaración, de comunicación y/o transacción. Ello pasa sin distinción entre sociedades mercantiles, entre sociedades civiles o cooperativas. La mediación entre empresas (especialmente si éstas son interdependientes o tienen un amplio histórico de relación entre ellas, o incluso si pertenecen al mismo grupo empresarial o a la misma familia), permite la generación de espacios que posibilitan la resolución de disputas y conflictos que a través de la justicia llevarían meses o años. Además del objeto de la disputa normalmente están en juego los más diversos intereses y necesidades de las empresas y sus responsables, así como la relación entre las empresas y sus respectivos directivos.
Las empresas y sus responsables valoran, por encima de todo, el beneficio que reporta soluciones eficaces, económicas y satisfactorias.
En cuanto a la justificación normativa, se hace necesaria una breve reseña dada la reciente regulación llevada a cabo por el legislador, como bien es sabido el pasado día 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que transpone al Derecho Español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los litigios transfronterizos. La elección por el Gobierno del Real Decreto-ley como instrumento normativo para la transposición de la Directiva tiene su justificación en la finalización del plazo para su transposición el pasado 21 de mayo de 2011.
La mediación no es desconocida en España, de hecho, es cada vez más frecuente su uso en el ámbito familiar y laboral, éste último queda exceptuado del Real Decreto-ley de Mediación ya que éste se ciñe a los ámbitos civil y mercantil. Pero en asuntos mercantiles en nuestro país y centrándonos en nuestra región, en Andalucía es una gran desconocida, ya que a diferencia de otras jurisdicciones, no se ha fomentado hasta ahora una verdadera cultura de la mediación; requisito básico, para que este método de resolución de controversias, tenga una amplia y sólida acogida.
El decreto modifica la Ley Básica por la que se rigen las Cámaras de Comercio, para que estas desempeñen funciones de mediación y arbitraje mercantil, tanto nacional como internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente. Unas de las primeras Cámaras Pioneras en nuestro país ha sido la Cámara de Comercio de Bilbao, donde pusieron en marcha un proyecto piloto de resolución consensuada de conflictos el pasado septiembre de 2011, y cuyo único objetivo es que las empresas acudan al servicio de mediación antes de acudir a la vía judicial para resolver sus controversias.
Sin ir más lejos el pasado día 20 de abril la Corte de Arbitraje de Almería aprobó incluir la mediación entres sus funciones, durante una reunión mantenida entre el presidente del Consejo Superior de la Corte de Mediación y Arbitraje de Almería, Diego Martínez Cano (a su vez presidente de la Cámara de Comercio de Almería), y el resto de vocales, adaptándose así al reciente Real Decreto 5/2012 de 5 de marzo, de mediación en asuntos Civiles y Mercantiles.
Es así como la mediación es un medio alternativo de solución de muchos de los conflictos generados en el seno de una organización o entre empresas, por lo que es un recurso que llegó para quedarse en el mundo de los negocios y el comercio, por lo que se hace necesario que sea un método que sea conocido y utilizado en la mayor medida, y que se convierta en una de las principales formas de resolver las disputas de carácter mercantil.
Maria Mercedes Rodríguez Tamayo. Abogada-Mediadora. Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla
Maria Mercedes Rodríguez Tamayo. Diario Jurídico.com. 09/05/2012
