Crítica a la visión tradicional del abogado litigante.

Les presento un extracto de la ponencia “La importancia en la formación de abogados-mediadores: El nuevo paradigma para los juristas con verdadero sentido humano”, en el texto Aguilera Portales, Rafael Enrique, Prado Maillard, José Luis. "Derecho, Ética y Política como consolidación del Estado demcrático y social de dercho". Ed. Lazcano. México. 2008. pp. 199-218, la cual bien refleja mi postura ante el tema del uso excesivo del litigio por parte de algunos profesionales del derecho.

1.- El abogado.

“El abogado, padre del curial, que es además, el que se ha infiltrado en toda nuestra administración, es por naturaleza un fetichista de la ley escrita; padece el prurito legalista de resolver todo con leyes y decretos, llagando a ver la realidad deformada y oscurecida al mirarla al través de esos decretos y de esas leyes”.
-Juan Vázquez de Mella.[1]

El modo natural de ejercer la abogacía ha sido el de la lucha y el pleito.[2] Lo cual no debe de extrañarnos puesto que durante años hemos tenido una formación adversarial en las facultades de derecho. El mismo Rudolf Von Ihering limita el medio para la ejecución del derecho a una simple contienda, al afirmar que sea cual sea el medio por el cual se aplica el derecho “se reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La paz es el fin del derecho, la lucha es el medio para lograrlo”[3]. Obviamente no discutimos el que la paz sea el objetivo mayor que debemos perseguir los juristas, ni que la lucha contra la injusticia sea nuestro deber, sino el conflicto como único medio para alcanzarlo, puesto que si bien es cierto, la justicia[4] sostiene con una mano la balanza donde pesa el derecho y en la otra la espada con que la habrá de hacer efectivo[5], dicha espada sólo deberá de utilizarse si es absolutamente necesario y preponderando el dialogo y el entendimiento entre las partes como seres evolucionados que suponemos ser. Dice un dicho popular que el que “a hierro mata, a hierro muere” y quién usa la fuerza sin necesidad, encontrará como respuesta otra fuerza en contraposición.
Gandhí explicaba lo anterior advirtiendo: “Lo que se obtiene con violencia, solamente se puede mantener con violencia”.[6] Lo que se logra mediante la fuerza sólo por la fuerza podrá perdurar. Con ello no afirmamos que todos los conflictos pueden resolverse con el mero diálogo, sería algo tonto pensar que toda la humanidad en verdad persigue el bienestar común (desgraciadamente no es así)[7], sin embargo, si debe ser la primer instancia a la que debemos acudir los humanos, es decir recurrir a la buena inteligencia y el convencimiento. En esto Eduardo J. Couture coincide al definir al abogado como un “profesional universitario con título hábil, a quien compete el asesoramiento en materia jurídica, la conciliación de las partes interesadas opuestas y el patrocinio de las causas justas”.[8] Gandhi apuesta también al buen resultado del abogado negociador-mediador exponiendo etapas de su vida en las que laboro en el litigio judicial: “Me resultó más difícil conseguir la concesión del pago de mensualidades que promover el entendimiento entre las partes. Afortunadamente, ambas cosas tuvieron un resultado positivo y merecieron la aprobación pública. En aquella ocasión mi alegría no tuvo límites. Había aprendido la verdadera abogacía. Había aprendido a descubrir el lado mejor de la naturaleza humana y a dirigirme al corazón de los hombres. Me resultó evidente que la verdadera misión de un abogado consiste en reconciliar a las partes enfrentadas. Esta enseñanza se fijó en mí de una manera ten indeleble que una gran parte de mis veinte años de ejercicio de la abogacía estuvo dedicada a pactar acuerdos privados en centenares de casos. Con ello no perdí nada, no perdí dinero y ciertamente, tampoco perdí mi alma”.[9]
Y es que si encajonamos al abogado solamente como un representante ante la justicia de los derechos de su cliente, entonces poco espacio dejamos para la utilización de los MASC en el litigante. En cambio, si concebimos al jurista como un auxiliador en la resolución de conflictos, como un promotor del dialogo, veremos la importancia e inherencia de los métodos alternos a la profesión jurídica[10]. Si optamos por la primera opción dejaremos fuera la gran gama de formas en las que el abogado se ha desempeñado y contribuido al desarrollo de las comunidades, encontramos al profesional del derecho como legisladores, investigadores, académicos, dirigentes, políticos y en muchos de estos ámbitos les es indispensable negociar, mediar y conciliar.
Es tiempo de apartar los prejuicios y ampliar la dimensión en la formación y las herramientas disponibles para un abogado. Son precisamente esta falta de familiaridad con los MASC, el temor natural a lo desconocido y la equivocada percepción del conocedor del derecho como guerreros educados solo para el conflicto lo que ha provocado directa o indirectamente que aumente la fragmentación social.[12] La verdadera educación no puede tener como finalidad únicamente el pleito y la confrontación, sino cómo (en la mayor medida de lo posible) evitarlo, formando parte de las soluciones, no del problema.
La concepción tradicional del abogado de ver a la contraparte como su adversario, en la que necesariamente una debe de ganar y la otra perder y en la que indispensablemente las controversias deben de ser resultas mediante la aplicación de una regla general de derecho a través de la actividad de un tercero (el juez)[13], puede ir cambiando al anteponer la solución negociada[14].
No se trata con esto de resolver por resolver todo conflicto por mediación, al igual que no debe resolverse todo mediante la actuación de los tribunales dicha irresponsabilidad es la que ha estado saturando los juzgados, sino la de capacitar a los abogados para que puedan discernir cuando una controversia puede resolverse mediante MASC y cuándo necesariamente debe resolverse por la vía jurisdiccional, lo cual provocará que se concentren los esfuerzos judiciales verdaderamente en los casos que así lo requieran, mejorando su actuar[15].

2.- El lado oscuro del litigio.

“Ninguna Ley, ni reglamento es mas poderoso que el entendimiento”
-Platón.[16]

El litigo judicial aunque es producto de la inteligencia humana en busca de una solución civilizada a las controversias de la gente, no deja de ser un conflicto en el cual el ejercicio tradicionalmente adversarial de la profesión descubre ciertas facetas negativas del ser humano, como el temor de perder, la agresividad, el estar a la defensiva, la culpa y en algunos casos la mentira y la falta de sinceridad. A su vez, el Derecho se basa en la amenaza de una medida correctiva o coactiva, como técnica social, en caso de una conducta contraría para poder lograr una determinada conducta social.[17] Mientras tanto el abogado-mediador utilizando las técnicas de comunicación puede tratar de lograr un entendimiento de las partes que las lleve a un arreglo, no por la amenaza de una coacción, sino por la convicción de que dicho acuerdo, es lo mejor para ambas. El abogado-mediador creando un clima de confianza, de verdad y certeza tratara de evitar precisamente el desgaste y el estrés que genera el litigio judicial, resolviéndose la controversia por la inteligencia de las partes y no por un tercero ajeno.
Como podemos ver, se fomentan más valores humanos en el entorno del dialogo que en el de pleito, aun el judicial. Este es otro factor por el que se deben impulsar las aptitudes mediatorias en los juristas, porque participaran así, en la buena convivencia e ingeniería social.

3.- El mal abogado.

“Ningún hombre es una isla, algo completo en sí mismo; todo hombre es un fragmento del continente, una parte del conjunto”.
-John Donne.[18]

No podemos dejar de lado, otra circunstancia negativa por la cual se hace necesaria la adquisición de un perfil mediador en el abogado, esta es la desconfianza popular hacía nuestra profesión. Algunos litigantes viven de prolongar los procedimientos con el único fin de obtener dinero u explotan a los clientes sin siquiera atender sus casos. Es decir, dichos abogados viven del conflicto, como algunos médicos operan simple y sencillamente por el beneficio económico que les representa, sin importarles verdaderamente su cliente y mucho menos las consecuencias que pudiera tener su actuar y la resolución judicial en la comunidad.
Así como no es posible seguir viendo el lado parcial de nuestro cliente, sin importar lo demás, tampoco se debe permitir más el tipo de conductas mencionadas que toman algunos litigantes, porque solamente nos perjudican a todos. El jurista que concibe la abogacía como una eterna lucha, que vive de complicar las cosas, de propiciar conflictos, es un factor de deterioro social. Nicolás Maquivelo nos dice que estos hombres: “que tienen por oficio la guerra, grande o pequeña, no se les puede considerar buenos, porque la paz los empobrece y arruina. De aquí la necesidad para ellos de impedir la paz o de adquirir en la guerra los recursos necesarios para vivir en épocas tranquilas. Ninguno de ambos propósitos lo abriga un hombre de bien”.[19]
Un abogado no puede ser así, ni permitir que eso suceda. No puede limitarse a observar como pasan las cosas[20]. Si somos factores de paz en las sociedades como pregonamos, debemos actuar como tales y no sólo en el dicho, por ello debemos saber dialogar. Cuando actuamos debemos responsabilizarnos de toda la comunidad, como personas preparadas que somos. Debemos ver más allá y abandonar la actitud de avestruz (que mete la cabeza en un hoyo y se hace la desentendida). Tomemos nuestro papel de arquitectos del beneficio común, no sólo la de un individuo.

[1] BORRÁS, T., y SAINZ DE ROBLES, F. C., Diccionario de Sabiduría. Frases y conceptos, Madrid, Ed. Aguilar, 1956, pp. 33.
[2] HIGHTON, E., y ÁLVAREZ, G., Mediación para resolver conflictos, Argentina, Ed. Ad-Hoc, 1995, pp. 398.
[3] Apud. ARRELLANO GARCÍA, C., Manual del abogado, práctica jurídica, México, Ed. Porrúa, 1998. pp. 106.
[4] AGUILERA PORTALES, R. E., investigador de la U.A.N.L., especialista en Filosofía de Derecho, establece diferencia entre la Diosa Temis o Themis (comprendida generalmente como la Diosa de la Justicia) y la divinidad Dicé o Dikeia al explicar que la primer en realidad es una deidad de la legalidad, mientras la segunda (hija de Zeus y Temis) es la verdadera diosa de la justicia, pues simboliza los valores más allá de lo humano.
[5] Cfr. OLMEDO GARCÍA, M. P., Ética en el ejercicio de la judicatura. En el sitio http://www.poder-judicial-bc.gob.mx.
[6] Extraído del sitio de la red www. proverbia. net
[7] Como ejemplo tenemos la existencia de padecimientos mentales en los cuales resulta muy difícil para el afectado poder discernir lo que es verdaderamente bueno para él y para los demás, por lo tanto se requiere de su cuidado y atención como sucede en las psicopatías.
[8] Apud. DE PINA, R., et al, Diccionario de Derecho, México, Ed. Porrúa, 2005, pp. 16.
[9] Apud. OTTO, M., Palabras para la paz, España, Ed. Sal Terree, 2001, pp. 41.
[10] LERER, S., “La mediación y los abogados”, en GOTTHELI, J., SCHIFFRIN, A. (comp.), Mediación. Una transformación en la cultura, Argentina, Ed. Paidos, 1996. pp. 163.
[11] LERER, S., op. cit, pp. 163.
[12] AUERBACH, J., Justice Without Law, Estados Unidos, Ed. Oxford, 1983, pp 73.
[13] V. HIGHTON, E, y ÁLVAREZ, G., op. cit. pp. 398.
[14] V. LERER, S., op. cit, pp. 164-165.
[15] Cfr. HIGHTON, E, y ÁLVAREZ, G., op. cit. pp. 399-402.
[16] www.frases.net.
[17] KELSEN, H., Derecho y paz en las relaciones internacionales. México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 30.
[18] www.frases.net.
[19] MAQUIAVELO, N., El arte de la guerra, España, Ed. Alba Libros, 2007, pp. 13.
[20] GORJÓN GÓMEZ, F. J., SÁNZ LÓPEZ, K. Métodos Alternos de Solución de Controverisas. México. Ed. CECSA, 2006, p. 9