Aun siendo posible la mediación,
con los efectos indicados, lo cierto es que su utilización, hasta el momento,
no parece haber sido frecuente o, por lo menos, no tan frecuente como les
parece deseable a las instituciones europeas, que aprobaron la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre
ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles con el fin de
“promover el uso más frecuente de la mediación y garantizar que las partes que
recurran a ella puedan contar con marco jurídico predecible” (considerando 7
del preámbulo). Esta Directiva ha sido recientemente incorporada al Derecho
español mediante el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, que también pretende, según su exposición de
motivos, favorecer la mediación como “alternativa frente a la solución judicial
del conflicto”.
El Real Decreto-ley 5/2012
contiene una regulación que nos parece prudente, por realista, de la mediación
en asuntos civiles y mercantiles. Es positivo, a nuestro juicio, que no se
imponga en ningún caso el intento de mediación como requisito previo para
acudir a los tribunales. Sería tanto como resucitar la conciliación previa
obligatoria que fue eliminada en el proceso civil en 1984 y que nadie ha echado
de menos desde entonces. También nos parece positiva la insistencia de la norma
en la “voluntariedad” de la mediación, tanto en lo que se refiere a la
iniciativa, que requiere conformidad de las partes, como, muy especialmente, en
la absoluta libertad que se reconoce a cada parte para abandonar el
procedimiento de mediación y para no concluir un acuerdo. Se sientan, por
supuesto, los principios básicos de la solución alternativa de controversias,
comunes por tanto con el arbitraje, como son la igualdad de las partes,
imparcialidad y neutralidad de los mediadores; y evidentemente también la
confidencialidad.
El artículo 2 de la nueva norma,
establece su ámbito de aplicación, excluyendo la mediación en lo penal, lo
laboral, la mediación con las Administraciones Públicas y en materia de
consumo.
Define mediación en conflicto
transfronterizo como la producida en una controversia en la cual al menos una
las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a
aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas
cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma
de acuerdo con la ley que resulte aplicable, remitiéndose a la normativa
europea vigente (artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.o 44/2001 del Consejo,
de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil) para la determinación del domicilio en los litigios transfronterizos
entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea.
Los efectos que se atribuyen al
denominado “acuerdo de mediación” son, a nuestro juicio, razonables y, en
realidad, añaden muy poco a los que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a
cualquier transacción, mediada o no mediada. Respecto a la fuerza ejecutiva,
nada cambia cuando la transacción fruto de la mediación se consigue estando
pendiente el proceso y para poner fin a éste. En tal caso, se aplica al
“acuerdo de mediación” el mismo régimen de homologación judicial que la LEC
prevé con carácter general para toda transacción judicial, régimen al que se
remite el artículo 25.4 del Real Decreto-Ley 5/2012 sin añadir nada nuevo. Sí
entraña cierta novedad que se atribuya fuerza ejecutiva a la transacción
extrajudicial lograda a través de la mediación, pues la regla general del
artículo 1816 CC es que solamente procede la vía de apremio para el
cumplimiento de la transacción judicial.
Ahora bien, teniendo en cuenta
que la fuerza ejecutiva se hace depender de la elevación del acuerdo a
escritura pública, la novedad se limita a las transacciones que contemplen
obligaciones susceptibles de ejecución forzosa y distintas de las mencionadas
en el artículo 520 de la LEC, ya que una escritura pública que documente
obligaciones comprendidas en dicho precepto ?deudas de dinero o asimiladas, de
importe superior a 300 euros? es título ejecutivo porque así lo dispone la LEC,
sin que las previsiones del Real Decreto-ley 5/2012 añadan nada en este caso.
Son interesantes los efectos que
se atribuyen al compromiso de “someter a mediación las controversias surgidas o
que puedan surgir”, que impide, como el pacto de sumisión a arbitraje, que los
tribunales conozcan de las controversias sometidas a mediación durante el
tiempo en que se desarrolle ésta, lo que se puede hacer valer mediante
declinatoria. Estas previsiones pueden suponer un incentivo para incorporar
dicho compromiso a los contratos. En el mismo sentido, las modificaciones de la
Ley Procesal promueven la aplicación de la mediación dentro del proceso civil,
al regularse la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y
someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el Juez el que invite
a las partes a llegar a un acuerdo -a salvo del respeto a la predicada
voluntariedad de la mediación- y, a tal fin, se informen de la posibilidad de
recurrir a la mediación.
Es también razonable la previsión
de que el comienzo de la mediación suspenda los plazos de caducidad ya que en
otro caso resultaría prácticamente inviable la mediación como vía para intentar
evitar el ejercicio de acciones sujetas a plazos de caducidad. Lo que no se
entiende bien es que se disponga igualmente la “suspensión” de los plazos de
prescripción, y no su interrupción; parece absurdo que cualquier reclamación
extrajudicial interrumpa la prescripción, conforme al art. 1973 del CC, y que
promover una mediación respecto a una determinada pretensión solamente la
suspenda.
Lo más importante del Real
Decreto-ley 5/2012 no está tanto en lo que dispone sobre los acuerdos de
mediación y sus efectos ?que, como se ha visto, no añade mucho a lo que resulta
del régimen general de la transacción?, sino las previsiones sobre el ejercicio
profesionalizado de las funciones de mediador. A este respecto la norma
establece las bases para que se ofrezcan servicios profesionales de mediación,
estableciendo unas exigencias mínimas de calidad. Estos servicios se pueden
ofrecer directamente por los profesionales o a través de “instituciones de
mediación” que llevan a cabo la administración de la misma y la designación de
los mediadores.
Las funciones de mediación, en
cualquier caso, solamente se pueden realizar por personas naturales, no
exigiéndose para ello especial titulación, aunque sí contar con formación
específica adquirida mediante la realización cursos impartidos por
instituciones debidamente acreditadas. Se dejan pendientes de un futuro
desarrollo reglamentario ulteriores concreciones sobre la exigencia de
formación y, en general, sobre el control de los requisitos para ejercer
profesionalmente como mediador, incluyendo el posible establecimiento de un
Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación.
Se trata de una regulación muy
flexible pero que, en nuestra opinión, asegura unos mínimos de calidad y de
seguridad jurídica en el ámbito de la prestación profesional de servicios de
mediación. A partir de estos mínimos, las instituciones y los profesionales que
ofrezcan la mediación tendrán que convencer a sus potenciales clientes de las
ventajas de servirse de ella y conseguir, en régimen de libre competencia, los
correspondientes encargos. La norma es, en este sentido, extraordinariamente
liberal pues permite a cualquiera que adquiera formación específica en materia
de mediación competir en este mercado, sin exigir siquiera titulación
universitaria ni, menos aún, formación jurídica.
Quienes pensamos que para la
mediación en asuntos civiles y mercantiles resulta muy conveniente que el
mediador sea un profesional del Derecho nos enfrentamos, por tanto, al reto de
demostrarlo ofreciendo mejor servicio que los profesionales de otros campos y,
ya en el ámbito de las profesiones jurídicas, la libre competencia obligará a
unas y otras a esforzarse para ganar la confianza de los futuros usuarios de
los servicios de mediación.
Es una incógnita si el Real
Decreto-ley 5/2012 conseguirá realmente fomentar el uso de la mediación para
resolver los conflictos civiles y mercantiles. La regulación de los acuerdos de
mediación y sus efectos no parece que pueda suponer un gran incentivo, pues no
va mucho más allá de lo que siempre se ha podido conseguir por medio de la
transacción. La clave está, en nuestra opinión, en que los profesionales ?en
particular los del Derecho? sepamos aprovechar el marco jurídico que la norma
brinda para ofrecer buenos servicios profesionales de mediación, de manera que
se logre hacer funcionar, al menos en este ámbito, la vieja ley de que la oferta crea su propia demanda.
Miguel Moscardo/Jaime Vargas. Diario Jurídico.com. 27/03/2012.
Miguel Moscardo-Vara de Rey. Socio director de Moscardo Abogados. Jaime Vegas Torres. Catedrático de Derecho Procesal (U.R.J.C.) de Moscardó Abogados.
http://www.diariojuridico.com/opinion/reflexiones-sobre-la-ley-de-mediacion-i-miguel-moscardo-vara-de-rey-socio-director-moscardo-abogados-slp.html
Miguel Moscardo-Vara de Rey. Socio director de Moscardo Abogados. Jaime Vegas Torres. Catedrático de Derecho Procesal (U.R.J.C.) de Moscardó Abogados.
http://www.diariojuridico.com/opinion/reflexiones-sobre-la-ley-de-mediacion-i-miguel-moscardo-vara-de-rey-socio-director-moscardo-abogados-slp.html
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