Opinión Invitada
El Arbitraje
Franco Conforti 1
Hace muy poco escribía sobre la Negociación y la Mediación, decía que “es costumbre en mi ya que cuando me invitan a dar una charla, seminario, curso, etc., comience por escribir nuevas dinámicas o ejercicios, haga nuevos Power Point y redacte nuevos artículos o ma-teriales teóricos” en éste caso toca el turno al Arbitraje. Debo decir que soy árbitro del Gobierno de la Cuidad de Buenos Aires y de la Asociación Gallega de Arbitraje y Equidad y que en éste artículo asumo plenamente el rol.
Fouchard 2 define al arbitraje como “el mecanismo a través del cual se entrega a una o más personas la solución de una cuestión o controversia, en la cual, el poder de tales personas deriva de un acuerdo privado y no de las autoridades estatales, y quienes deben proceder a decir el caso sobre la base de ese acuerdo.”
Las resoluciones arbitrales se denominan “laudos” y gozan de mayor reconocimiento internacional que las de las cortes o tribunales nacionales. Más de 134 países han firmado la Convención de las Naciones Unidas de 1958 conocida como la “Convención de Nueva York”, que facilita la aplicación de las resoluciones en todos los estados firmantes.
Los laudos tienen el mismo valor de cosa juzgada que una sentencia, y llegado el caso se pueden ejecutar forzosamente. A diferencia de una sentencia, el laudo no se puede recurrir, es decir, no existe una “segunda instancia” o “apelación” posible; aunque si que es posible in-terponer ante los tribunales ordinarios una demanda de anulación (ésta deberá ser motivada y tasada, es decir indicar por ejemplo que el árbitro o tribunal arbitral ha decidido cuestiones que no se han llevado a su conocimiento -en la partición de una herencia, deciden quién cuidara de los mayores-).
Los arbitrajes pueden ser pactados por las partes a través de la que se conoce como“cláusula arbitral” por la cual una eventual disputa futura, por ejemplo, sobre la interpretación del contenido de un contra-to comercial; o bien acordar en el momento en que surge la controversia ir a arbitraje para resolverla.
Los arbitrajes pueden ser “de equidad” o “de derecho" 3 y a su vez pueden estar identificados por ámbito de aplicación, por ejemplo, sobre propiedad intelectual 4, comercial internacional 5 y de inversiones 6 , etc.
Por norma general los árbitros son profesionales altamente especializados en aquellos asuntos y materias que se ponen a su conocimiento.
El proceso se puede realizar con un único árbitro o con un Tribunal arbitral (mínimo de 3 árbitros), y las partes pueden a su vez, elegir el idioma en que se ha de “administrar”el proceso.
Los árbitros pueden ser elegidos de común acuerdo entre las partes, propuestos por la Institución o bien finalmente acordarse que serán desinsaculados por sorteado de una lista, etc.
Las partes en un arbitraje tienen la posibilidad de designar a una institución tanto pública 7 como privada 8 para“administrar”el procedimiento, es decir, que las instituciones como tales no se encargan de decidir las disputas función ésta reservada a los árbitros que la integran; o bien proceder fuera del marco institucional de manera “ad hoc” en cuyo caso, el arbitraje será administrado por los propios árbitros.
Va de suyo que en el arbitraje “ad hoc”son las partes y árbitro o el tribunal quienes se encargan de “administrar” el proceso, y para ello justo es reconocer que se hace necesario que las partes cooperen y que tanto las partes como el árbitro o tribunal posean suficiente experiencia.
No voy a desconocer que con cierta frecuencia surgen problemas en un arbitraje “ad hoc” como que por ejemplo, complicaciones para dar inicio al arbitraje o la recusación de árbitros, en cuyo caso las partes pueden solicitar asistencia judicial lo que evidentemente y más allá de la complejidad que ello presenta, supone además que dichas solicitudes pueden resultar muy costosas y trabar por largo plazo el proceso arbitral.
Siendo que el arbitraje esta previsto como vía de resolución de conflictos que intenta mejorar los tiempos de la administración de justicia, es muy importante que las partes sean plenamente conscientes que al someter una disputa a un arbitraje se excluye el recurso a la Administración de Justicia en relación con esa disputa y que una vez acordada o subscripta la cláusula arbitral cada parte está vinculada por dicho pacto; de allí que sea imprescindible el consentimiento de ambas partes, caso contrario la “anulabilidad” esta servida.
Los dos elementos fundamentales en un arbitraje son el jurisdiccional y el contractual, esto quiere decir que para estar en presencia de un arbitraje se requiere a) que la tarea encomendada a los árbitros sea hallar la solución de la controversia o disputas y b) que la fuente de la función jurisdiccional este en un contrato 9 , esto es, el poder de los árbitros para decidir disputas se origina o tiene su causa en la voluntad común de las partes.
Desde el punto de vista jurisdiccional cabe distinguir dos elementos muy importantes:
i) La decisión de los árbitros es obligatoria: como ya he dicho el laudo arbitral es obligatorio para las partes. Esta característica distingue al arbitraje de otros procedimientos alternativos de resolución de conflictos como lo son los mini-juicios (mini-trials), juicios por peritos, la conciliación o la mediación.
ii) La decisión de los árbitros se caracteriza por resolver definitivamente la controversia o disputa llevada a su conocimiento: los árbitros resuelven la disputa y su solución es de carácter definitivo, es decir que no admite apelación sobre el fondo.
Desde el punto de vista contractual cabe decir:
i) Si bien en los supuestos de arbitraje comercial internacional “puro”, al existir siempre un contrato que vincula a las parte este aspecto no presenta mayores dificultades; no ocurre lo mismo en los supuestos de “inversiones”donde no existe formalmente un contrato entre el inver-sionista y el Estado receptor de la inversión.
ii) Los tratados de protección de inversiones otorgan a los inversionistas el derecho a presentar su reclamo ante un tribunal arbitral; vale decir que visto desde una perspectiva de acuerdo de voluntades se entiende que el Estado que recibe la inversión ha realizado una oferta de arbitraje a través del tratado de protección de inversiones (un documento Estado-Estado que se identifica como un contrato en beneficio de un tercero “el inversionista”) que el inversionista acepta y ejecuta cuando decide presentar su reclamo ante un tribunal arbitral.
Entre las ventajas 10 que se destacan del arbitraje tenemos:
•Decisiones finales vinculantes
•No recurribilidad
•Reconocimiento internacional y ejecución forzosa 11
•Neutralidad de procedimiento
•Competencia especializada de los árbitros
•Rapidez y economía.
Entre los inconvenientes que se pueden encontrar destacan:
•Desconfianza por no poder recurrir el laudo
•Tener que recurrir a los tribunales para una ejecución forzosa
•Mayor coste inicial debido a los honorarios arbitrales
•Otros lugares comunes son la multiplicidad de partes, las cortes arbitrales no fiables, los árbitros salomónicos, etc.
En cuanto a las diferencias entre el arbitraje y la mediación:
•Ambos son procedimientos alternativos de solución de conflictos que requieren el acuerdo de las partes para iniciarse.
•El arbitraje es un proceso de adjudicación y, desde este punto de vista, se parece a un juicio ante tribunales ordinarios en el que una vez que las partes han sometido la controversia a arbi-traje, ninguna de ellas puede retirarse unilateralmente.
•Todo laudo que dicte el árbitro o tribunal arbitral será obligatorio para las partes.
•La mediación, en cambio, es un procedimiento voluntario que depende de la cooperación continuada en el tiempo por parte de los involucrados ya que éstos pueden retirarse en cualquier momento.
•Se podría decir que en el arbitraje las partes contratan los ser-vicios de un tercero con poder decisorio, mientras que en la mediación las partes contratan a alguien para que les ayude en la concreción del acuerdo cuando sea posible.
Una tabla comparativa muy interesante es la que presenta la OMPI 12 :
En cuanto al procedimiento arbitral a modo de ejemplo voy a resumir las etapas o pasos que se siguen en un procedimiento ordinario de arbitraje, sea éste “ad hoc” o “institucional”, sin perjuicio de dejar sentado aquí que cada hay que decir que cada Institución tiene un re-glamento en el que se detallan las normas de procedimiento específicas a las que se ajusta:
•Se presenta la solicitud
•Se admite o no
•Se designan el o los árbitros
•Se recibe la demanda
•Se da traslado para su respuesta en XX cantidad de días
•Se abre un periodo de prueba (testigos, documentos, etc.)
•Se celebra una audiencia de vista para oír los alegatos de las partes
•Se decreta el cierre de las actuaciones
•Se emite el laudo definitivo.
Como he dicho cada Institución tiene su propio reglamento y allí se consignan los entre otros los plazos a los que se ajusta el proceso, vale decir que no hay un tiempo determinado para el proceso. Sin embargo los procesos más cortos o abreviados pueden tener una duración de 3 meses y los más extensos alcanzar los 12 meses de duración.
También he de decir que son muchas las instituciones de arbitraje que contemplan ya procesos que se han denominado “med-arb”y que básicamente tienen un formato o protocolo similar al que se dibuja a continuación:
Finalmente y para cerrar el artículo me parece adecuado dejar dos cláusulas que se pueden incorporar a los contratos:
a) Cláusula arbitral: “Los abajo firmantes convenimos por el presente en someter la contro-versia siguiente (descripción de la controversia con detalle de los asun-tos en que deberá conocer el árbitro o tribunal) a arbitraje para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje (nom-bre de la Institución).
El tribunal arbitral estará compuesto por (número de árbitros) o por árbitro único. El arbitraje tendrá lugar en (especificar el lugar). El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será (especificar el idioma). Se resolverá la controversia de conformidad con el derecho de (especificar la jurisdicción).”
b) Cláusula med-arb:
“Los abajo firmantes convenimos por el presente en someter la contro-versia siguiente (breve descripción de la controversia) a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de (nombre de la Institución).
La mediación tendrá lugar en (especificar el lugar). El idioma que se utilizará en la mediación será (especificar el idioma).
Convenimos además que, si en el proceso de mediación no se ha llega-do a un acuerdo completo que ponga fin a la controversia, diferencia o reclamación o en la medida en que no haya sido solucionada en el plazo de (XX) días contados desde el comienzo de la mediación, ésta será sometida a arbitraje, mediante la presentación de una solicitud de arbi-traje por una de las partes, para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de (nombre de la Institución). No obs-tante, si antes de la expiración de ese plazo de (XX) días, una de las partes se abstiene de participar o deja de participar en la mediación, se someterá la controversia, la diferencia o la reclamación a arbitraje me-diante la presentación de una solicitud de arbitraje por la otra parte para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de (nombre de la Institución). El tribunal arbitral estará compuesto por (tres árbitros) o por árbitro único. El arbitraje tendrá lugar en (especifi-car el lugar). El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será (especificar el idioma). La controversia, diferencia o reclamación sometida a arbitraje se resolverá de conformidad con el derecho de (especificar la jurisdicción).”
Bibliografía
-
Cámara de Comercio Internacional (CCI)
Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York de 1958
Defensoría del Pueblo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Fouchard, Gaillard, Goldman “International Commercial Arbitration”.
Guía del Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual WIPO - OMPI.
Vásquez Palma, María Fernanda, “Relevancia de la sede arbitral y criterios que determinan sus elección” en Revista Chilena de Derecho Privado, nº 16, pp. 75-134 (julio 2011).
Virgós, M. “Arbitraje Comercial Internacional y Convenio de Nueva York de 1958” artículo publicado por Uría Menéndez Abogados.
Michinel Álvarez, Miguel-Ángel, “La dimensión internacional de la ejecución del laudo” en Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, nº 1 vol. XI pp. 6-14 (2011).
Citas
1. Artículo preparado para el Grupo de Investigación en Mediación e Intervención Social (GIMIS) de la Universidad de Alicante.
2. Fouchard, Gaillard, Goldman “International Commercial Arbitration”.
3. Alonso Puig, José María “Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad” disponible en Internet: http://www.aeade.org/corte/arbitraje/index.php?pag=biblioteca&len=es
4. Ver WIPO - OMPI Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI.
5. Ver Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York de 1958.
6. Ver Cámara de Comercio Internacional (CCI) y su Corte de Arbitraje.
7. Por ejemplo la Defensoría del Pueblo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
8. Por ejemplo la Cámara de Comercio Internacional CCI.
9. Dice Fouchard que entre las consecuencias más importantes (derivadas de la base contractual del arbitraje) se encuentra el hecho que, en términos muy generales, el arbitraje internacional depende solamente de la voluntad de las partes, y no de las reglas de procedimiento del derecho de la sede arbitral. En otras palabras, la naturaleza jurisdiccional del arbitraje internacional en ningún caso debilita el principio igualmente firme de la autonomía de las partes.
10. Ver documentación informativa de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) asequible vía Internet.
11. Sobre el particular ver Michinel Álvarez, Miguel-Ángel, “La dimensión internacional de la ejecución del laudo”.
12. Guía WIPO.
Franco Conforti. Licenciado en Derecho, Doctorando en Ciencias Sociales certificado con Suficiencia Investigadora (Diploma de Estudios Avanzados) en la Universidad de Castilla La Mancha. Miembro del Grupo de Investigación en Mediación e Intervención Social (GIMIS) de la Universidad de Alicante. Master en Mediación y especialista en Conflictos Organizacionales por la Florida Internacional University de Miami. Panelista en Resolución de Conflictos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI-WIPO). Arbitro en la Asociación Gallega de Arbitraje, Mediación y Equidad de La Coruña y de la Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Director General de la Asesoría y Consultora en Gestión de Conflictos Acuerdo Justo®, y como tal Dirige la Revista e-Mediacion y el portal de Mediación Electrónica Mediar On Line. Actualmente es Profesor de Negociación en las Universidades de Castilla La Mancha y Oberta de Cataluña, y ha sido Director del Servicio de Mediación Social Comunitaria del Ayto de Alicante. Autor de libros y artículos relacionados con la comunicación, el diálogo y el liderazgo publicados en España, Argentina, Chile, Paraguay, Brasil, Portugal y USA.
