Barcelona,
España. Justicia restaurativa (reparadora). Se refiere a cualquier proceso que
permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su
consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas
resultantes de la infracción penal, con la ayuda de un tercero imparcial
(mediador o facilitador), de modo que pueda ser tenido en cuenta en el proceso
penal. Así se define en la nueva Directiva nº 29 de 2012 de la Unión Europea,
de 25 de octubre, por la que se establecen las normas mínimas sobre los
derechos, el apoyo y la protección a las víctimas de los delitos.
Se trata por
tanto de una "nueva" concepción de la administración de justicia
penal, no basada exclusivamente en la pena y su ejecución, en la resolución por
el juez, con la intervención de abogados, sino en que sean las propias partes,
mediante el diálogo, las que acuerden, con su protagonismo e intervención
directa y decisoria, cómo resolver los problemas creados o relacionados con el
delito y que este acuerdo entre las partes puedan tener efectos beneficiosos para
ambas partes en el proceso penal formal.
Esta reciente
Directiva viene a sustituir a la incumplida Decisión Marco de 2001 que regulaba
el Estatuto europeo de la Víctima. España es uno de los pocos países europeos
en los que no existe regulación sobre instrumentos de justicia restaurativa en
la jurisdicción penal ordinaria. En esta ocasión la Directiva otorga de plazo
hasta el 16 de noviembre de 2015 para dar cumplimiento a lo establecido en su
texto.
Actualmente en
España el titular de la iniciativa legislativa, el Ministerio de Justicia,
tiene abiertas muchas y profundas reformas que atañen a esta cuestión: una
nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustituya a nuestra decimonónica ley
procesal; el Estatuto de la Víctima y la trigésima reforma del Código Penal.
Una magnífica ocasión para dar cumplimiento a la Directiva de forma coherente
en las diversas normas afectadas.
Además, en
España existe una importantísima experiencia práctica en mediación
autor-víctima: desde la primera experiencia en Catalunya desde el año 2000
hasta las experiencias auspiciadas por el Consejo General del Poder Judicial
desde 2005; hasta el punto de que hoy en día son aproximadamente 200 los
órganos jurisdiccionales del orden penal que participan en ellas. Y se trata de
experiencias evaluadas con rigor, entre otros por el Consejo General del Poder
Judicial, de las que se pueden extraer imprescindibles aprendizajes para el
legislador a la hora de regular los procesos de justicia restaurativa.
Y ello a pesar
de haberse hecho sin una regulación legal, aprovechando con buena voluntad la
legislación existente; sorteando con esfuerzo, por parte de jueces, fiscales,
secretarios judiciales, funcionarios de la administración de justicia,
abogados, mediadores, administraciones, asociaciones y, sobre todo, víctimas y
victimarios, todas las dificultades legales y carencias que han jalonado el camino.
Pues bien, ante
esta magnífica oportunidad y con este valioso bagaje, se detecta un riesgo: que
por desconocimiento, por miedo o por ambas, la legislación española en materia
de justicia restaurativa resulte pacata y cercenadora de las posibilidades que
tiene para la mejor satisfacción de las necesidades e intereses de las
víctimas, y también de los infractores y del conjunto de la sociedad.
A mi juicio, el
riesgo principal es que se confunda el proceso dialogado de abordaje de su
conflicto entre víctima/s y victimario/s (en muchas ocasiones ambas ocupan las
dos posiciones a la vez al haberse denunciado mutuamente) con los efectos que
pudiera tener sobre la responsabilidad penal, esto es, con los posibles efectos
de renuncia o reducción de la pena o de su ejecución.
Partiendo de
este error resulta lógico limitar la justicia restaurativa a aquellos delitos
menos graves (castigados con penas inferiores a 5 años por ejemplo), dado que
sobre otros más graves se considera, con razón, que no es posible la renuncia
al proceso o a la pena o su ejecución, lo cual es cierto, pero incurre en el
resaltado error de confundir el proceso de diálogo con sus efectos sobre la
responsabilidad penal.
Por el
contrario, el diálogo entre víctima y victimario se ha revelado como un
magnífico instrumento para "sanar" a unos y otros, para ayudarles en
sus procesos personales de superación de la victimación, para reparar el daño
producido por el delito y para la responsabilización y prevención de la
reincidencia del victimario; incluso en casos tan graves y trascendentes como
los asesinatos terroristas; y todo ello al margen de que estos procesos de
diálogo tengan consecuencias o no sobre la responsabilidad penal y su
cumplimiento. No confundamos por favor ambos aspectos si no queremos que la
legislación española haga nacer un embrión sin viabilidad.
Lo adecuado
sería que el legislador estableciera un proceso y unos medios para que,
siguiendo al Catedrático Tamarit Sumalla, en cada caso se pudieran juzgar
individualmente los "riesgos y oportunidades" de entrar en un proceso
restaurativo. Cosa distinta es regular a priori, ahora sí, las consecuencias
para el proceso, la pena o su ejecución que pudiera tener un proceso
restaurativo exitoso, a partir de que éste se traduzca en una menor necesidad
general o individual de pena en el caso concreto.
La
"bagatelización" de la justicia restaurativa, las prejuiciadas
prohibiciones apriorísticas (que por ejemplo impiden a las víctimas de
violencia de género que lo desean participar en mecanismos de justicia
restaurativa) y la falta de cultura restaurativa son a mi juicio algunas de las
amenazas que se ciernen sobre el futuro de una justicia restaurativa que en
España aún no ha nacido legalmente y, por tanto, para las víctimas de los
delitos, que se verían privadas de un potente instrumento reparador y
transformador. Como le oí una vez a Christa Pelikan, maravillosa experta
austriaca, una frase que no olvidaré y me hizo pensar mucho, algo así como:
¿Quién podría legítimamente privar a una víctima de su derecho a participar en
un proceso dialogado porque considere que el delito es grave o cualquier otra
cosa? ¿No debería ser la propia víctima quien lo pudiera decidir?
Xabier Etxebarria. Abogado y
profesor de derecho penal, Universidad de Deusto.
Huffington Post.es. 30/11/2012
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