I. Antecedentes.
En
la última década del siglo XX los tribunales argentinos se encontraban
virtualmente colapsados. Una estadística del 1990 señala que en el ámbito
nacional se presentaron 168.400 demandas, mientras que sólo se finalizaron
24.069 asuntos, o sea apenas un 14,3%.[1] Ello hizo que en 1991 se creara una
comisión para estudiar la mediación como método alternativo para resolver
disputas. A comienzos de 1994 se realizó en el ámbito de los tribunales
nacionales argentinos un proyecto piloto de mediación. En él participaron 20
juzgados civiles en los que se sometieron a mediación asuntos de familia y
patrimoniales.
Un
60% de los casos fueron derivados a mediación por los jueces y el 40% restante
se sometió a mediación por iniciativa de alguna de las partes y/o sus abogados.
La experiencia arrojó una tasa de acuerdos del 50% de las mediaciones que
tuvieron lugar (ya que en aprox. un 30 % de los casos no compareció una de las
partes o se trató de una materia que no era dispositiva, como p.ej. asuntos de filiación).
Este resultado fue considerado muy positivo y alentó a que algunos años más
tarde se promulgase una ley de mediación para los ámbitos Civil, Comercial, y
Civil y Comercial Federal (ley 24.573).
II. Rasgos distintivos de la Mediación en Argentina
Cuando
hablamos de la mediación argentina, nos estamos refiriendo al sistema que rige
desde 1996 en el ámbito nacional (Ley de Mediación 24.573 de 1996 y su decreto
Reglamentario 91/98, modificadas por la ley de Mediación 26.589 de 2010 y su
decreto Reglamentario 1467/2011). Varias provincias tienen sus propias leyes de
mediación.
- Concepto de Mediación:
Es
interesante destacar que ninguna de las leyes referidas ni sus decretos
reglamentarios definen el concepto de mediación. Sólo se citan algunos de sus principios,
p.ej. la confidencialidad del proceso, la imparcialidad del mediador y la
libertad y voluntariedad del proceso (entendiéndose como tales la posibilidad
de cualquiera de las partes de dar por finalizado el proceso en cualquier
momento).
- Instancia prejudicial obligatoria:
En
la mayoría de los asuntos civiles y comerciales de contenido patrimonial y
también en algunas cuestiones no patrimoniales como el régimen de visitas y
cuestiones de tenencia, para poder iniciar un juicio es obligatorio haber celebrado
previamente al menos una audiencia de mediación o haber comparecido a la misma.
La legislación establece taxativamente los asuntos que quedan excluidos, como
p.ej. sucesiones, quiebras y juicios ejecutivos. En los divorcios, filiaciones,
etc. se aclara que las cuestiones patrimoniales que se deriven de estos
procesos también deberán ser sometidas a mediación. En el caso de juicios
ejecutivos y desahucios, la mediación es optativa para el reclamante, sin que
la parte demandada pueda cuestionar esta vía.
Ambas
partes están obligadas a concurrir a la primera audiencia de mediación. Caso
contrario serán pasibles de una multa (que hasta el momento no se aplica por
cuestiones burocráticas) Pero una vez iniciada la mediación pueden darla por
finalizada en cualquier momento.
Obligación de comparecer personalmente:
En
el caso que las partes reclamantes o requeridas sean personas físicas, deberán
comparecer personalmente (salvo que se encuentre domiciliadas a más de 150 km
de la Ciudad de Buenos Aires), vale decir que no puede hacerse representar por.
p.ej. su abogado. Esto, obviamente, no rige para las personas jurídicas.
Asistencia letrada obligatoria:
Las
partes están obligadas a comparecer a todas las audiencias de mediación junto
con su abogado.
Capacidad para ser mediador:
Para
se mediador se requiere a) Ser abogado con más de 3 años de ejercicio, b) una
formación específica en alguna institución homologada por el Ministerio de
Justicia y c) aprobar un examen ante dicho ministerio.
Elección de mediadores:
Los
mediadores podrán ser designados por sorteo o a propuesta de la parte
reclamante de la mediación. La opción la tiene quien solicita el inicio de la
mediación. Desde ya que el mediador también podrá ser designado de común
acuerdo entre las partes, aunque en nuestra experiencia esta es la forma de
elección menos frecuente.
Procedimiento de inicio de mediación.
Si
la parte reclamante opta por un sorteo, deberá concurrir a la cámara que nuclea
los juzgados de 2da instancia del fuero que corresponda, donde se le comunicará
el mediador que ha sido designado.
En
caso de proponer la parte reclamante un mediador, esta deberá notificar a la
contraparte dicha designación, pero ofreciendo un listado con al menos otros 4
mediadores que podrá elegir la contraparte en caso de no estar de acuerdo con
el mediador designado por el reclamante.
Si
las partes eligen el mediador de común acuerdo, no es necesaria ninguna
notificación previa, pudiendo acordar directamente con el mediador la fecha y
hora para el inicio de la mediación.
A
diferencia de lo que establece la reciente ley española, la legislación
argentina no prevé una audiencia informativa. Simplemente menciona que en la
primera audiencia el mediador deberá informar a las partes sobre los principios
que rigen el procedimiento de mediación. Esto nos parece acertado, ya que evita
que las partes deban concurrir al despacho del mediador para informarse y luego
otra vez más para comenzar la mediación.
Honorarios del mediador:
La
ley establece los honorarios del mediador en función del monto del asunto y la
cantidad de audiencias realizadas. La parte reclamante debe abonar un honorario
provisional (aprox. 30€) al solicitar el inicio del procedimiento.
En
caso de finalizar la mediación con acuerdo, las partes deberán acordar entre sí
la forma de abonar los honorarios del mediador.
Si
la mediación finaliza sin acuerdo y la parte reclamante inicia el juicio dentro
de los 60 días posteriores, el pago de los honorarios se difiere hasta que
exista una sentencia firme. En este caso, la parte condenada en costas también
deberá abonar los honorarios de mediación. En cambio, si la parte reclamante no
inicia un juicio dentro de dicho plazo, deberá cargar con todos los honorarios
del mediador.
Los
mediadores tienen la libertad de convenir con las partes otros honorarios que
los establecidos en la legislación de mediación, siempre y cuando no sean
inferiores a los legales. En la práctica se han establecido diversas
modalidades de honorarios, p.ej. por horas, por audiencias y/o por éxito
(acuerdo).
Honorarios de los abogados asesores de las partes:
Ya
hemos mencionado que las partes están obligadas a concurrir con su abogado. La
remuneración de los mismos se encuentra regulada en la respectiva ley de
aranceles profesionales. Esta ley que establece aranceles para los abogados no
es imperativa, por lo que en la práctica es frecuente que los abogados y sus
clientes acuerden un honorario distinto, aunque tomando esta ley como punto de
referencia. P.ej. cuando se trata de reclamos de daños contra compañías de
seguro, no es infrecuente que se abone al abogado de la parte demandante un 10%
y hasta un 15% del monto cuyo pago se acuerda. De todos modos, esto varía mucho
en función cada caso y los montos en juego.
Consecuencias del inicio de la mediación:
El
inicio de la mediación trae aparejada la suspensión de los plazos legales
(plazos de prescripción y caducidad).
Consecuencia del acuerdo de mediación.
El
acuerdo de mediación será considerado como un título ejecutivo. Para ello,
bastará con que cuente con las firmas de las partes, sus letrados y del
mediador. No se requiere su elevación a público, Mención aparte la homologación
judicial que se exige a los acuerdos que versan sobre menores e incapaces
Mediación por derivación judicial:
La
última ley mediación establece que también los jueces podrán en un proceso
judicial derivar el expediente al procedimiento de mediación. La designación
del mediador se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a su
persona.
III. Enseñanzas que deja la experiencia argentina.
1. La mediación prejudicial obligatoria ha sido
aceptada.
La
primera enseñanza y quizás la más importante se refiere a la aceptación tanto
social como por parte del colectivo de abogados que ha tenido la mediación
prejudicial obligatoria. Cuando se instauró en 1996 fue sujeto de muchas
críticas, en especial de parte de los abogados, que veían en la mediación una
fuente de demoras, costes y – sobre todo – un peligro para sus ingresos. Sin
embargo, 16 años después, la opinión general es que la mediación prejudicial
obligatoria es una herramienta que optimiza tiempos, ahorra dinero y produce
una mayor satisfacción a las partes en disputa.
Se
ha producido un cambio de paradigma y la gran mayoría de los abogados ha
aprendido a utilizar la mediación, considerándola una aliada de su profesión y
no una enemiga. Así, hoy en día se encuentra incorporada al mecanismo de
gestión de conflictos que utiliza el abogado y no se discute su conveniencia,
del mismo modo que no se discute que se invite a las partes a una conciliación
en la Audiencia Preliminar del Art. 360 del Código de Procedimientos de la
Nación Argentina o la Audiencia Previa del Art. 415 del Código de
Enjuiciamiento Civil español. El abogado que asesora a una parte en un
conflicto ha agregado a su rol de asesor jurídico la de asesor estratégico
dentro de la mediación. En especial, prácticamente nadie sostiene ya que demore
los procesos o los encarezca significativamente.
Prueba
de esto es que no sólo se ha prorrogado la vigencia de la ley original de
mediación (cuya duración era de 10 años), sino que, además, la mayoría de las
provincias argentinas ha ido incorporado paulatinamente un sistema de mediación
prejudicial obligatoria.
Esta
percepción también se ha extendido a los tribunales, Una encuesta de 2008
realizada a 200 jueces[2] revela lo siguiente:
-
77,5 % considera a la mediación como buena o muy buena.
-83,5%
considera útil la derivación judicial para expedientes ya iniciados
-
Sólo un 3 % considera que las partes recurrirían voluntriamente a la mediación
si esta no fuera obligatoria.
Finalmente,
queremos señalar una encuesta del año 2009 realizada por EICAME (un centro de
mediación y gestión de conflictos argentino), preguntando “Qué sistema de
mediación considera más adecuado” arroja los siguientes resultados[3]:
Total
de votos: 5427
-
Mediación prejudicial obligatoria: 4680 (86.2%)
-
Mediación siempre voluntaria: 462 (8.5%)
-
Mediación obligatoria en ciertos casos
246 (4.5%)
-
No tengo opinión formada: 39 (0.7%)
Desde
ya, es posible que muchos de los han respondido a esta encuesta estén
vinculados profesionalmente a la mediación y por ello pueden tener un interés
personal que la mediación prejudicial sea obligatoria, pero no deja de ser un
indicio. En cualquier caso, coincide con nuestra percepción respecto de la
aceptación que ha tenido este instituto luego de todos estos años.
2. La Mediación prejudicial obligatoria es un método
muy eficaz para descomprimir los tribunales.
Según
cita el diario argentino Clarín[4], entre 1996 y 2006, se han sorteado 186.487
mediaciones, de las cuales sólo un 65.357, o sea un 35%, continuaron por la
instancia judicial. Esta estadística es similar a las informadas por la
Fundación Libra[5]. Esto quiere decir
que el 65% de los casos la mediación sirvió para que se llegue a un acuerdo o
al menos se desista del juicio. Hay que tener presente que esta estadística
sólo se refiere a las mediaciones sorteadas. No hay estadísticas acerca de la
cantidad de mediaciones efectuadas a propuesta de la parte requirente o de
común acuerdo, aunque se estiman que hay sido muchas más que las sorteadas
Cuál es la descompresión real de los tribunales? La
estadística de la Dirección de Informática de la Cámara Nacional Civil indica
que en 1995 se iniciaron en el fuero civil 42.479 causas, mientras que en 2006[6] se iniciaron 27.948. O sea, una disminución
del 34,21%! Y esto en un contexto donde probablemente la litigiosidad haya
aumentado[7].
3. Los acuerdos de Mediación son sustentables.
Como ya lo mencionáramos, los acuerdos de mediación
constituyen título ejecutivo. Sin embargo, son comparativamente pocos los que
llegan a los tribunales para ser ejecutados.
El siguiente cuadro[8] ilustra la cantidad de ejecución por
incumplimientos de acuerdos de mediación:
Año de ej. 00 01 02 03 04 05 06 07
Nr.
ejecuciones
de acuerdos 376 460 423 365 267 284 216 199
Como
se, la cantidad de acuerdos ejecutados es muy baja. Estimamos que está por
debajo del 2 % de los acuerdos de mediación[9].
4.
La elección de mediadores por alguna de las partes es preferida a la
designación de mediadores por sorteo.
Las
partes prefieren poder elegir un mediador de su confianza. Se estima que
actualmente un 90 % de las mediaciones iniciadas son privadas[10]. Consideramos que esto se debe a que existen
grandes diferencias entre mediadores y las partes prefieren poder utilizar
alguno que tenga calidad y profesionalidad acreditadas. El mediador propuesto
por una parte es aceptado por la otra en la mayoría de los casos.
La
opción que permite a la parte demandada elegir otro mediador del listado
enviado por la parte reclamante es asimismo muy baja (cerca del 5%)[11]. En nuestra opinión y experiencia es porque
todas las partes han comprendido que un mediador parcial perjudica al proceso
y, en última instancia, a todas las partes, por lo que se presupone que la
parte reclamante ha elegido a quien considera un buen mediador.
5.
La obligación de las partes de comparecer personalmente favorece el proceso.
Creemos
que esto ha sido fundamental para el buen desarrollo de la mediación.
Tratándose de una mediación prejudicial obligatoria, muchas partes hubieran
optado por hacerse representar por su abogado (como suele suceder con las
personas jurídicas) para evitar volver a involucrarse en una gestión de
conflictos que – desde su punto de vista – ya ha fracasado irremediablemente.
Pero esto impediría que el mediador trabaje con las partes involucradas los
verdaderos nudos del conflicto.
6.
Obligatoriedad de asistencia letrada
El
hecho que las partes tengan que comparecer con sus abogados sin duda ha
contribuido para que estos vivencien las ventajas que produce la mediación.
Además, les asegura que la mediación no les quitará trabajo sino que en todo
caso modificará la forma en que de desarrolla la gestión de sus conflictos.
Dicho de otra manera, ha ayudado para que muchos abogados se transformen en
aliados de la mediación o al menos no la boicoteen.
Más
difícil es responder la pregunta acerca de si su presencia favorece o no el
desarrollo de la mediación. Para poder dar una respuesta deberíamos poder
comparar en un ámbito y tiempo determinados mediaciones con y sin letrados,
información que lamentablemente no disponemos.
En
la práctica hemos encontrado que muchas veces la presencia de abogados favorece
el desarrollo de la mediación, ya que entre otras cosas aportan información muy
valiosa acerca de las consecuencias de no ponerse de acuerdo o hacen de
“agentes de la realidad” frente a sus clientes. Pero también hemos asistido a
mediaciones en los que el abogado acaparó el proceso, restando protagonismo a
las partes, o lisa y llanamente lo ha boicoteado. Como mediadores nos gusta
tener a los abogados en la mesa de negociación si estos son parte en el proceso
de toma de decisiones del conflicto, como suele suceder en las mediaciones
entre empresas.
Conclusiones:
La experiencia argentina ha
demostrado lo siguiente:
1. La Mediación prejudicial
obligatoria es un medio idóneo para bajar la litigiosidad y descomprimir los
tribunales en al menos una tercera parte.
2. Su obligatoriedad (como
requisito previo para poder iniciar un proceso judicial) ha generado una
resistencia inicial pero luego ha aceptada tanto por la sociedad como por la
mayoría de los abogados y jueces, generando un verdadero cambio de paradigma que
trascendió ampliamente el objetivo inicial de descomprimir los tribunales.
3. La elección de un Mediador,
aunque sea a propuesta de la contraparte, es preferida a su designación por
sorteo.
4. Los acuerdos de mediación
alcanzados en este sistema son muy sustentables
Citas
[1] Estadística del Ministerio
de Justica de la Nacion, citada por Nadja Sievers, “Mediation als Alternative
Konfliktlösungsmöglichkeit auch in Deutschland?” Peter Lang, 2000.
[2] “Mediación
Prejudicial”,Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión Compartida, Librería
Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
[4] http://edant.clarin.com/diario/2006/07/27/sociedad/s-03415.htmhttp://tiempo.infonews.com/notas/exito-de-mediacion-dos-de-cada-tres-conflictos-no-llegan-juicio
[6] No disponemos de una
información más actualizada
[7] Por ejemplo, las compañías
de seguro aducen aumentos de siniestros debido al significativo incremento del
parque automotor
[8] “Mediación
Prejudicial”,Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión Compartida, Librería
Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
[9] Es difícil determinar una
cifra exacta. Las mediaciones públicas en 2007 fueron 5.816. A una tasa de
acuerdos del 65%, serían una ejecución del 5,3 % de los acuerdos. Pero a esta
cifra habría que agregarle los acuerdos alcanzados en mediaciones privadas, que
se estima que representan el 90% de todos los acuerdos de mediación.
[10] Según “Mediación
Prejudicial”, Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión Compartida, Librería
Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
[11]
Según “Mediación Prejudicial”, Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión
Compartida, Librería Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
Christian Lamm. Abogado de Bartolomé &
Briones, experto en mediación. Alexis Corti. Abogado titular del despacho
Corti y Asociados y mediador
Christian Lamm y Alexis Corti. Diario Jurídico.com15/10/2012
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