Madrid, España. Recientemente, el Real Decreto 5/2012 de 5 de marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha venido a dar carta de naturaleza a la mediación, instrumento de solución de conflictos de naturaleza autocompositiva (a diferencia de arbitraje y jurisdicción), en el que dos o más partes recurren a un tercero para alcanzar un acuerdo que, de documentarse en escritura pública, gozará de la condición de título ejecutivo.
A priori, dicha norma se aplica a todas aquellas diatribas con origen en materias civil y mercantil, de suerte que cabe preguntarse si este método es válido para el concurso. Algunas voces se han mostrado proclives a dicha posibilidad, máxime si tenemos en cuenta la disposición adicional única de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, según la cual el Gobierno debía emitir un informe sobre la aplicación de medidas adoptar para la mejora de la situación de las personas físicas y familias en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca. Señalándose que, éste debía de contener opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza.
Partiendo de dicha disposición, algunos autores y expertos han empezado a plantear la posibilidad de recurrir a la medición concursal, en especial, en los supuestos de acuerdos de refinanciación que reúnan los requisitos del artículo 71.6 de la Ley Concursal. En mi opinión, creo que existen razones de peso para descartar esa posibilidad.
En primer lugar, por la propia redacción de la disposición adicional única de la Ley 38/2011 de 10 de octubre que prevé la inclusión de este método únicamente para solucionar problemas de consumidores, lo que descarta a priori su utilización para los concursos de las personas jurídicas, si bien la deficiente técnica legislativa, puede dar lugar a interpretaciones que en recto sentido, no se corresponden.
En segundo lugar, porque para que la mediación concursal pueda tener efectos, al menos en el marco de los acuerdos de refinanciación del artículo 71.6 de la Ley Concursal y de la disposición adicional cuarta de la norma, requerirían unanimidad de todos los afectados por el acuerdo de refinanciación, sobre todo para conseguir su eficacia como título ejecutivo tras la posterior elevación a público.
A mayores, la dicción de la disposición adicional cuarta prevé la posibilidad de homologarse judicialmente, estableciendo un mecanismo de impugnación para aquellas partes no signatarias del mismo, de suerte que la mediación concursal en este tipo de acuerdos requerirá de la unanimidad de todos los afectos, pues de lo contrario quedaría absolutamente desnaturalizada, pues no olvidemos, que requiere la voluntad y libre disposición de los intervinientes. Sin embargo, la homologación judicial del acuerdo no excluye el trámite de impugnación del acuerdo garantizado así la tutela judicial efectiva.
Así las cosas, la experiencia ha demostrado que no todas las refinanciaciones han resultado pacíficas, de ahí la huida a foros ingleses para aprovechar los requisitos más laxos que ahora se pretende instaurar como instituto preconcursal, lo que va a suponer que la mediación pierda eficacia.
En tercer lugar, porque esta mediación debería de contar con el beneplácito de los acreedores públicos que, muchas veces, por su propia estructura haría inviable la mediación.
No obstante lo anterior, en mi opinión si creo que la mediación concursal puede tener efectos si se hubiera regulado de forma completa el concurso de la persona física, donde en la mayoría de casos viene ocasionado por las deudas de consumo y la adquisición de viviendas. En estos casos, si podría instaurarse un protocolo entre los consumidores y sus acreedores (que en la mayoría de casos serán financieros) para buscar una solución previa al concurso documentarla en un instrumento público, que puede ser ejecutable, y evitar la judicialización de los concursos de particulares que, colapsan los juzgados.
Además, esta vía podría dotar de razón a la propia exposición de motivos del Real Decreto 5/2012 de 5 de marzo: la desjudicialización de determinados asuntos.
Por tanto, podemos afirmar que la mediación como método de solución de controversias basada fundamental en la equidad, puede resultar útil en sede preconcursal únicamente en el concurso persona física, donde se podría plantear la posibilidad de que el Juez designe a un mediador o amigable componedor que ya el código civil en su artículo 402 desde antiguo preveía, para que busque una especie de acuerdo que evite el concurso, bien mediante la inclusión de acuerdos de ejecución de bienes, quitas y esperas o cualquier otra solución tendente a satisfacer a todas las partes.
Por el contrario, creo que la mediación para los concursos de personas jurídicas resulta más compleja de instaurar, sobre todo porque la atomización de la naturaleza de los acreedores (financieros, proveedores, administraciones públicas) con distintas concepciones y medios económicos o de conocimiento, podría retrasar la celeridad que el Real Decreto 5/2012 pretende instaurar en la mediación.
Vicente Roldán. Socio-Abogado de Antonia Magdaleno Abogados.
Vicente Roldán. Diario Jurídico.com. 09/04/2012
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