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1089. Acerca del nuevo Real Decreto-Ley de Mediación 5/2012 en Asuntos Civiles y Mercantiles


Madrid, España. Finalmente se ha da cumplimiento a la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, que obligaba a los estados miembros a regular la mediación transfronteriza. Pero el decreto ley ha ido un poco más allá y ha regulado también la mediación civil y mercantil dentro del ámbito del Estado Español. Hay que señalar que es un texto sustancialmente distinto al del Proyecto de Ley de Mediación Civil y Mercantil del Ministerio de Justicia de abril de 2011, el que ya fue ampliamente comentado. Por ello, queremos destacar ciertos aspectos:
1) Concepto de mediación
El art.13 apartado 2º del Decreto Ley establece que la conducta del mediador tenderá a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios establecidos, y no hace mención a la palabra “acuerdo”, ni lo hace al desarrollar el concepto de mediación o de la actividad del mediador. Estamos de acuerdo con esta formulación, ya que en otras legislaciones se pone como objetivo de la mediación el acuerdo, con lo que se desnaturaliza su propósito: que las partes puedan disponer su conflicto como mejor les parezca, sin estar presionadas por el mediador o por el contexto para alcanzar un acuerdo (del que quizás no estén del todo convencidas).
2) Acuerdo de mediación como título ejecutivo
El Decreto Ley permite formalizar el acuerdo de mediación como título ejecutivo. Para ello deberá ser elevado a escritura pública ante un notario, aplicándose los aranceles de “documentos sin cuantía”, de modo tal que los costos no se dispararán. No nos parece mal. Este acto permite dar fecha cierta al documento y certifica la identidad de las partes y, de corresponder, las facultades de representación que ostenten. Esto está a tono con varias legislaciones sobre mediación, aunque también hay que decir que en algunas legislaciones basta la firma del mediador y de las partes para que el convenio sea ejecutable.
3) Suspensión de plazos legales y judiciales
El Decreto Ley establece que el comienzo de la mediación suspenderá los plazos de prescripción y caducidad. Al no fijar un plazo máximo de duración de la mediación (como sí lo hacía el Proyecto de Ley anterior), la suspensión de plazos también es “sine die”, lo que nos parece una medida acertada.
4) Control de legalidad por parte del notario
El Notario que eleve a escritura pública el acuerdo de mediación también deberá verificar que su contenido no es contrario a derecho. Esto nos genera algunas inquietudes: Qué hará el notario en caso de convenios muy complejos que versen sobre sobre ramas del derecho que él no conoce? Qué hará el notario si se encuentra ante las llamadas “zonas grises” del derecho? Creemos que en muchos de los acuerdos no se presentarán estas dudas, pero igualmente consideramos que hubiera sido mejor que el Decreto Ley estableciera lo contrario, esto es que el notario no esté obligado a verificar si el contenido del acuerdo es o no contrario a derecho.
La experiencia en la aplicación de la mediación en temas familiares ha enseñado que los acuerdos a los que llegaban las partes muchas veces eran rechazados por fiscales o jueces que hacían interpretaciones muy restrictivas de la ley y que no tenían debidamente en cuenta los intereses de las partes. Ello hacía que estas finalmente lleguen a otros acuerdos menos queridos y, en consecuencia, menos sustentables. Ese es el gran enemigo de la autocomposición y del cumplimiento posterior de los acuerdos: transferir total o parcialmente la responsabilidad de las partes de encontrar una solución a un tercero, sea este quien sea. Consideramos que era suficiente – haciendo honor al principio de autocomposición de las partes – la disposición del Art. 13 apartado 1º del Decreto-Ley, donde con claro conocimiento del concepto de mediación, se establecía que “el Mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes”, transfiriendo la responsabilidad de obtener el debido asesoramiento jurídico a las partes involucradas.
5) Ausencia de la posibilidad de establecer la mediación como requisito prejudicial obligatorio
El proyecto de ley anterior abría la puerta para que determinadas materias pudieran, llegado el caso, requerir el intento de mediación previa para poder interponer luego una demanda judicial. Consideramos que esto no atenta contra la libertad de mediación, ya que el requisito se cumple asistiendo a la primara audiencia de mediación, es decir que las partes no están obligadas a negociar o a llegar a un acuerdo. De hecho, este camino es el que ha seguido el legislador español en otras materias, como p.ej. en derecho laboral. Así, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social establece en su art. 63 que “será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones…”.
Este recurso puede llegar a ser útil si se quiere que la mediación sirva para desatascar la justicia, tal como lo ha anunciado el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón. La experiencia efectuada en otros países como p.ej. la Argentina así lo demuestra. Desde ya que en este caso, desde un punto de vista conceptual, el proceso de gestión de conflictos se desplazaría más hacia una conciliación, donde, a diferencia de la mediación pura, las partes están más presionadas para alcanzar un acuerdo, ya que la interposición de una mediación sería percibida por la parte requerida como una amenaza de inicio de acciones judiciales.
6) Formación de mediadores
El Decreto Ley elimina los requisitos de los estudios universitarios previos o de otro tipo previsto el Proyecto de Ley anterior, pero incluye la formación específica en mediación. El art. 11, apartado 2º del Decreto ley establece que “El mediador deberá contar con la formación específica para ejercer la mediación que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas…”. Por otro lado, se mantiene la norma del Proyecto de Ley que establece la necesidad de una formación continua. Esto mejora – a nuestro criterio – la regulación original del Proyecto de Ley. Es de esperar que la reglamentación que regule las pautas de formación de mediadores sea exigente. Y es que, en nuestra opinión, la clave del éxito de la mediación será poder contar con buenos mediadores. Nos encontramos ante un momento fundacional.
Las primeras experiencias que se hagan con la mediación civil y mercantil proyectarán prestigio o desprestigio a esta institución. Nosotros hemos tenido la oportunidad de intervenir en formaciones de mediación en distintos países con distintos niveles de exigencia y carga horaria. Ello nos ha permitido constatar que existen grandes diferencias en los resultados de las mismas. Dicho de otra manera, la mediación no es un simple compendio de técnicas. Es una ciencia en la que confluyen muchas disciplinas. Y también es un arte que requiere mucha práctica. Consideramos que una formación de menos de 180 horas sería insuficiente. No estamos solos con esta opinión; p. ej. la ley austríaca de mediación establece una formación de al menos 365 hs., la federación alemana de instituciones de mediación “Bundesverband Mediaction e.V.” no homologa formaciones que tengan menos de 200 hs..
7) Armonización de legislaciones autonómicas
Para terminar, consideramos que el Decreto Ley deja abierto un tema muy importante: la compatibilización de esta norma y las normas autonómicas. Si bien en la exposición de motivos se menciona que "El presente real decreto ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las CCAA en ejercicio de sus competencias”, al no haber una regulación más precisa en su articulado se corre el riesgo de que se generen múltiples interpretaciones y por lo tanto posibles conflictos e incluso impugnaciones judiciales. Nos parecía más clara la solución del Proyecto de Ley anterior, cuando establecía que para que las mediaciones surtieran el efecto que el Proyecto les daba (título ejecutivo, suspensión de plazos legales y procesales, etc.), deberían cumplir con los requisitos establecidos por el mismo.
Daniel Bustelo. Fundador y presidente de la Asociación Interdisciplinaria Europea de Estudios de la Familia (A.I.E.E.F). Christian Lamm. Abogado de Bartolome & Briones y experto en mediación.

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