Certificación Internacional en Educación para la Paz 2019

Mediación -Temas Selectos-

Negociación

Cultura de Paz y Mediación

La Mediación y la Ética del Mediador




Mediación Monterrey: Artículos
Por Emilio Rodríguez Rodríguez 1
Introducción
La mediación, al erguirse como alternativa válida de resolución de conflictos debe tener su objeto de actuación bien definido, así como de sus técnicas, fases procesales y principios. Debe mostrarse ante su sus usuarios y la sociedad en la que se desarrolla como lo que en realidad debe ser ; un proceso serio y ético. La confianza que reclama toda alternativa para la persona interesada, requiere de principios éticos, morales y prácticos que inclinen la balanza, de una manera u otra, a su favor.
Cuando se habla de mediador generalmente lo ubicamos como una persona con grandes cualidades es decir que entiende el conflicto humano, que conoce de del comportamiento de las personas en las que subyacen un sin fin de emociones que generalmente no son conscientes y que además puede y tiene la habilidad de contener esas emociones sin perder de vista la naturaleza del conflicto; además suponemos que su talento requiere que se perfile como una persona flexible, tolerante creativo, capaz de tener empatía por el otro pero que al mismo tiempo tenga comprensión y pueda mantenerse en una genuina neutralidad en la relación con las dos partes que están en conflicto.
También sugiere esta tarea que el mediador tenga la habilidad de comunicar los mensajes claros y precios y oportunos con una asertividad en el lenguaje sin pisotear los derechos de los otros y dándole un buen sentido del humor al acto de la mediación, y requiere pues, de una creatividad en la construcción de las alternativas para que con esa habilidad vaya arribando a las partes a los acuerdos, y que éstos, sean tales, que dejen muy claro la forma de auto respeto, que ayuda a visualizar la credibilidad y a sentir la confianza en los mediados para resolver sus conflictos.
“Si la justicia tiene el coraje de tener los ojos vendados con el fin de evitar cualquier discriminación, la mediación tiene la valentía de conservar las manos atadas con el fin de impedir cualquier intervención abusiva”
-Jean Francois Six 2
Concepto de Mediador : El mediador es un negociador profesional que conduce el encuentro de las partes en conflicto en el proceso de mediación. Su primordial función es reunir a los participantes para orientarlos y asistirlos en la búsqueda de alternativas para dirimir su conflicto. Sin embargo, no goza de autoridad para imponer soluciones.
Ahora bien un interventor es una persona con un conjunto de valores y objetivos, una base estructural (su desarrollo personal, clase social, educación, etc.); sus habilidades; expectativas formales o informales acerca de su rol; mayor o menor comprensión de la naturaleza de su rol; que tiene su nivel de influencia personal y sus limitaciones. Todos estos elementos configuran de modo individual la conducta de un mediador particular. El punto de partida de cada mediador, entonces, deberá ser un auto-examen profundo de estos componentes de su rol.
De acuerdo a J. Laue (1982) se podrían agrupar las distintas actividades que desempeña un experto en el campo de resolución de conflictos en cinco grandes categorías:
1- Activistas. Por lo general son dirigentes en uno de los lados del conflicto, y por lo tanto tienen dificultad para empatizar, negociar o comprometerse con la otra parte. Tiene que tener habilidades para organizar, hablar en público y definir estrategias.
2. Abogados. Trabajan para una parte específica, ya sea contratado por la misma parte o por otra entidad de apoyo. El abogado debe promover la causa en otros ámbitos públicos, negociar de parte de la parte, y ayudar a conseguir un acuerdo que le sea favorable a la parte.
3.- Mediadores. Buscan un buen proceso sin preferencia por ninguna de las partes. Buscando una resolución determinada en conjunto, que envuelva a todos los interesados, el mediador debe ser aceptable a todas las partes. Las habilidades incluyen: facilitar negociaciones, organizar, comunicar, buscar recursos adicionales, y saber armar el paquete del acuerdo.
4. Investigadores. Tienen una base independiente o semi-independiente y proveen descripciones objetivas de una situación conflictiva, aplicando habilidades en la observación, la recolección de datos, y la comunicación oral o escrita.
5. Agentes de la fuerza pública. operan desde un base independiente y tienen el poder de imponer condiciones sobre las partes en conflicto. Al contrario de otros interventores, tienen poder coercitivo formal, y pueden especificar una conducta, imponer sanciones que pueden no favorecer los objetivos de nadie, o de una parte, o de parte de todos.
Con este cuadro podemos abarcar todas las posiciones posibles para un tercero interviniente en una disputa. El caso que nos ocupa es la figura del mediador.
El rol fundamental del mediador es el de facilitar la comunicación y la conciliación entre las partes, y ayudarlas a que lleguen a un acuerdo. El mediador no toma decisiones ni juzga la equidad del resultado. Las propias partes deciden que es equitativo y qué no lo es, que es aceptable y qué es inaceptable. Por lo tanto, las partes son las que tienen el poder en el proceso de mediación y no el mediador.
Es esencial que todas las partes perciban al mediador como un facilitador totalmente imparcial, dedicado a trabajar con ellas en forma equitativa. Un mediador eficaz debería tener la mayor cantidad posible de las siguientes cualidades:
*absoluta imparcialidad
*confiabilidad y habilidad para motivar a las personas a revelar información confidencial.
*experiencia en mediación
*capacidad de escuchar
*capacidad de entender las leyes y los hechos
*buen trato con la gente
*cualidades de liderazgo
*competencia para resolver problemas
*flexibilidad
*habilidad para negociar
*paciencia
Mientras que todos los factores enumerados son importantes, lo esencial es que el mediador sea absolutamente imparcial , posea una gran habilidad para negociar y tenga la capacitación o la experiencia necesarias para entender los retos que plantea el proceso de mediación. Para que la mediación tenga éxito, el mediador debe ser confiable y creíble. Un mediador puede ganarse la confianza de las partes demostrando su total imparcialidad ocupándose de escuchar y reseñar los intereses y perspectivas de cada parte. Los mediadores competentes se dan cuenta de la importancia de tener paciencia y de la necesidad de demostrar su preparación, profesionalismo y empatía hacia las respectivas posiciones de las partes. Una vez que el mediador se ha ganado la confianza de las partes, estas tenderán a ser más francas con el mediador y mucho más receptivas a sus propuestas. Por el contrario, una violación de la confidencialidad o de la confianza por parte del mediador conducirá al fracaso de la mediación. 3
El propósito de la mediación no es determinar quién está en lo correcto y quién en el equivocado, sino ir a la fuente de la disputa y ayudarlos a resolverla. El mediador escucha a cada parte, trata de entender cuáles son sus reales intereses y necesidades, y las ayuda a llegar a una solución que funcione para las partes. El mediador solo asiste y, en ese sentido, se trata de una negociación asistida. 4
¿Para qué se forma el mediador?
Primeramente para ser dignos de ese nombre, el mediador debe ser consciente que se posiciona frente a las partes en conflicto y que la forma en que lleve a cabo la mediación, éste influirá de manera indirecta en la toma de decisiones de los mediados, decisiones que transforman las relaciones comerciales, afectivas, familiares vecinales o conyugales de las personas. No podemos olvidar que la finalidad de la tarea del mediador no es sólo reparadora, sino que fundamentalmente preventiva. Con ello queremos significar que a través de la mediación buscamos prevenir o reparar aquellas situaciones conflictivas que entorpecen la comunicación entre los seres humanos y afectan su calidad de vida, impidiendo el logro de la paz social.
Los objetivos de una disciplina, como puntos de llegada de todo esfuerzo intencional, orientan las acciones y determinan a priori la medida de tal esfuerzo. Analicemos que esperamos obtener de los mediadores en orden a conocimientos, comprensiones, habilidades, y actitudes, podremos definir los siguiente:
*Modificar la actitud de la profesión de origen, frente al conflicto.
*Estimular el descubrimiento y apego a formas más humanas de resolución de conflictos, diferentes del sistema adversarial.
*Promover un enfoque del conflicto que permita una actitud pacificadora, frente a las partes involucradas en él.
*Identificar y distinguir la mediación de otras técnicas y procedimientos .
*Conocer las características y ventajas de la mediación. *Conocer el procedimiento de mediación en su estructura básica y en su desarrollo dinámico *Descubrir la importancia de la comunicación humana.
*Conocer y analizar las diversas reacciones del ser humano ante las diferentes situaciones en que lo coloca la vida y descubrir sus motivaciones.
*Instrumentar adecuadamente las habilidades del mediador. *Adquirir las diversas técnicas utilizables por el mediador, instrumentándolas en el desarrollo del proceso.
*Desarrollar la capacidad de manejo de las cuestiones procésales de la mediación.
*Infundir respeto por los valores morales y religiosos y tolerancia por otras razas y maneras de vivir.
*Ayudar a comprender el mundo en que se vive y la interdependencia de individuos y grupos y naciones.
A lo largo del desarrollo del campo de la resolución alternativa de disputas, y tanto los mismos profesionales, los usuarios y los niveles de supervisión y control de servicios se han preocupado por formular estándares para la conducta ética en mediación. La motivación ha estado basada en la necesidad percibida de tener que educar a los usuarios para que puedan elegir un servicio ético; asegurarse que los clientes reciban una atención digna de los estándares seleccionados, y proteger la reputación de los mediadores éticos, separando su práctica de la aquellos que no respetan las los principios éticos.
Toda conducta humana es motivada por la selección de intereses y valores. Siempre que hay una conducta, hay que suponer que se han tomado previamente decisiones basadas en criterios de valor o utilidad, y esas decisiones afectan inevitablemente en el futuro a la configuración de poder de los sistemas sociales envueltos. Al llegar las partes a la mediación, por estar envueltas en el conflicto creado, ya han movilizado sus apreciaciones éticas acerca de que es justo o injusto en la situación que les preocupa y en base en eso han tomado posiciones.
Es en estas situaciones donde hay que preguntarse por el impacto de la intervención mediadora. Ética se define como un sistema de criterios para determinar la elección correcta del curso de la acción. La ética trata de investigar estos criterios, a veces inconscientes; y clarificarlos adecuadamente para que puedan ser aplicados de manera consistente en la evaluación de la propia conducta.
Todos los mediadores abogan por un interés. De modo que la pregunta que siempre tenemos que hacer es: a quién servimos con nuestra vocación?. Hay una gran diferencia entre los objetivos que promovemos: ya sea paz, mayor poder de los pobres, resolución de conflictos, igualad, reconciliación, el ganar, la verdad o el provecho propio. El único modo de cumplir con estos requisitos es mantener un continuo sistema de evaluación de los propios valores éticos.
Después de todo parecería poco probable encontrar la figura de un mediador con infinidad de virtudes es decir : un mediador perfecto , sabemos que no es así mas sin embargo podemos luchar por formar mediadores comprometidos con los principios éticos de la mediación y aplicarlos en la mayor mediada que les sea posible.
Dentro del marco de los trabajos del Comité Asesor del Proyecto de mediación en México auspiciado por el Rights Consortium, compuesto por el consejo para las iniciativas Legales de América Latina de la American Bar Association, Freedom House y de la Agencia de Desarrollo Internacional (USAID) se aprobó con fecha 18 de Octubre de 2002 por consenso el documento Principios de la Mediación para que sirva de referente a las instituciones de las entidades federativas del país.
Principios de la Mediación
1.- Voluntariedad
La participación de los mediados en el procedimiento de la mediación debe ser por su propia decisión y no por obligación. Desde este principio el procedimiento de mediación es auto compositivo, es decir responde a la determinación de los mediados para acudir, permanecer o retirarse del procedimiento de mediación, sin presiones, decidir sobre la información que revelan; así como resolver llegar o no a un acuerdo. Los mediados tendrán siempre la libertad de seguir participando en la mediación, incluso en el contexto de programas obligatorios. Esto implica que el mediador debe reconocer que son los mediados quienes tienen la potestad de tomar las decisiones en la mediación en los casos que les permite la ley. En algunas legislaciones se regula la mediación como una instancia obligatoria, lo que debe entenderse solo en cuanto en asistir a la reunión o reuniones de mediación y participar en ellas de buena fe, en búsqueda de una solución a su controversia. En ningún caso deberá entenderse la obligatoriedad para llegar a un acuerdo. Cualquiera de los mediados puede retirarse, si así lo decide, sin que ello implique perjuicio para los mediados.
2.-Confidencialidad
Lo tratado en mediación no podrá ser divulgado por el mediador, a excepción de los casos en los que la información se refiera a un ilícito penal y que la legislación correspondiente señala. Al inicio de la mediación, el mediador informa a los mediados sobre la importancia y alcances de la confidencialidad y solicita su compromiso respectivo. Las sesiones de mediación se celebrarán en privado con la restricción para los mediados de no poder llamar como testigo al mediador en un proceso judicial o arbitral relacionado con el objeto de la mediación. La confidencialidad involucra al mediador y a los mediados, así como toda persona vinculada a dicha mediación. A fin de lograr que en la mediación se aborden las situaciones de fondo, es importante crear un espacio en el que, en confianza los mediados pueden expresarse a plenitud y que este elemento esté presente en toda la mediación. La confidencialidad facilita un intercambio directo de propuestas entre las partes, el cual asegura acuerdos satisfactorios y duraderos. En el Estado de Nuevo León para estos efectos se reformó el Código de Procedimientos Penales en el que se establece en el numeral 276
“No se obligará a declarar al tutor, curador, pupilo o cónyuge del inculpado, ni a sus parientes por consanguinidad o afinidad en la línea recta ascendente o descendente, sin limitación de grados y en la colateral hasta el cuarto inclusive, ni a los que estén ligados con el inculpado, por afecto, respeto, gratitud o estrecha amistad. Si estas personas tuvieren voluntad de declarar, se les recibirá su declaración por el Ministerio Público o el juez, en su caso, y se hará constar esta circunstancia. Tampoco se podrá obligar a declarar a las personas que hubieren participado en un procedimiento de mediación o conciliación, en los términos de la ley aplicable a la materia, en relación con la información obtenida o sobre la cual tuvieron conocimiento durante el desarrollo de dichos métodos alternos, y el Código de Procedimientos Civiles en el numeral 227.- Los terceros están obligados, en todo tiempo, a prestar auxilio a los tribunales en la averiguación de la verdad. En consecuencia, deben, sin demora, exhibir documentos y cosas que tengan en su poder, cuando para ello fueren requeridos. Los tribunales tienen la facultad y el deber de compeler a terceros, con los apremios más eficaces, para que cumplan con esta obligación; y en caso de oposición, oirán las razones en que la funden y resolverán sin ulterior recurso. De la mencionada obligación están exentos los ascendientes, descendientes, cónyuge, prestadores de servicios de métodos alternos de solución de conflictos que hubieren conocido del asunto y personas que deban guardar secreto profesional, en los casos en que se trate de probar contra la parte con la que están relacionados.
3.-Flexibilidad
El procedimiento de mediación debe de carecer de toda forma estricta para poder responder a las necesidades particulares de los mediados. Desde el principio, el procedimiento de mediación evitará sujetarse al cumplimiento de formas y solemnidades rígidas. Aunque la mediación posee una estructura a la que se le atribuyen distintas etapas y reglas mínimas, esto no debe de interpretarse como un procedimiento estructurado sino flexible; toda vez que , durante el procedimiento, el mediador y los mediados pueden obviar pasos y convenir la forma en la que se desarrollará más efectiva y eficazmente la comunicación entre los mediados. Debe existir amplia libertad para aplicar el procedimiento, a efecto de alcanzar acuerdos eficientes y satisfactorios. El mediador no debe limitar la duración de la negociación entre los mediados, excepto en circunstancias en las que su continuación sería contra los intereses de uno o más mediados o cuando todos los recursos disponibles para tal mediación se hayan gastado.
4.- Neutralidad
El mediador mantiene una postura y mentalidad de no ceder a sus propias inclinaciones o preferencias durante todo el procedimiento de mediación. Desde este principio, el mediador sustrae sus puntos de vista relacionados con el conflicto, a fin de evitar inducir las conclusiones a que deban de llegar los mediados. Así ayuda a los mediados a arribar a sus propios acuerdos, absteniéndose de emitir juicios, opiniones o soluciones sobre los asuntos tratados y respetando las decisiones que adopten los mediados. El mediador evita dar asistencia técnica, como puede ser procedimientos terapéuticos, de representación y asesoría y /o emitir juicios de formación profesional o personal.
5.-Imparcialidad
El mediador actuará libre de favoritismos, perjuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad sin hacer diferencia alguna. Desde este principio, no podrá haber inclinación por parte del mediador a favor de alguno de los mediados. Por lo tanto, el mediador debe contener sus impulsos naturales de simpatía, agrado o concordancia con determinadas ideas, situaciones o personas que se encuentren involucradas en un procedimiento de mediación. Así, los mediados reciben el mismo trato y pueden percibir que el mediador es una persona libre de favoritismos de palabra o de acción, que ha asumido el compromiso de apoyarlos por igual, sin propiciar ventajas para uno u otro. La imparcialidad es otra de las condiciones indispensables para que los mediados encuentren confiable la intervención del mediador. Por lo tanto es necesario señalar anticipadamente en qué casos el mediador estará impedido de atender un asunto desde luego cuando implique para uno o más de los mediados, una percepción de un conflicto de intereses. Este principio abarca el deber del mediador de excusarse si existen determinados vínculos entre él y uno o más de los mediados como puede ser por parentesco, amistad, trabajo, entre otros. En circunstancias donde existen ciertos vínculos que no causarán conflictos de intereses desde su punto de vista, el mediador deberá indicárselo a los mediados y solicitar que ellos decidan, si es apropiado o no su participación como mediador en su caso particular.
6.-Equidad
El mediador debe procurar que el acuerdo al que lleguen las los mediados sea comprendido por éstos y que lo perciban justo y duradero. Desde este principio, el mediador deberá siempre indagar si los mediados entienden claramente los contenidos y alcances de ese acuerdo. Cuando el mediador detecte desequilibrio de poderes entre los mediados, procurará, sobre la base de sus intervenciones, balancear el procedimiento, buscando un procedimiento equilibrado. El papel del mediador es generar las condiciones de igualdad para que los mediados arriben a acuerdos mutuamente beneficiosos.
7.-Legalidad
Sólo puede ser objeto de mediación los conflictos derivados de los derechos que se encuentren dentro de la libre disposición de los mediados.
Cuando el mediador dude sobre la legalidad o viabilidad de un acuerdo, o sepa, o sea razonablemente sospechosa, que esté esta basado en información falsa o de mala fe, deberá recomendar a los mediados que consigan consejo de otros, preferentemente expertos en el campo relacionado con el contenido del acuerdo antes de finalizarlo, teniendo cuidado de no perjudicar el procedimiento de mediación. Como el mediador tiene el papel de agente de la realidad durante el proceso de mediación, debe hacer saber a los mediados el alcance y las repercusiones de un acuerdo que fue sobre la base una práctica de mala fe, o que vaya contra las normas jurídicas. Siempre que exista la posibilidad de que un mediador no reciba la información necesaria o no tenga la facultad parta determinar si un acuerdo cae en alguna de éstas categorías. Por lo tanto, es recomendable que, en todo caso, el mediador informe a los mediados no representados que tienen el derecho de buscar consejo profesional o personal , lo que ellos crean conveniente antes de firmar cualquier acuerdo.
8.- Honestidad
El mediador debe excusarse de participar en una mediación o dar por terminada la misma si, a su juicio, cree que tal acción sería a favor de los intereses de los mediados. Desde el principio, el mediador debe reconocer sus capacidades, limitaciones e intereses personales, así como institucionales. Se excusará de participar en una mediación por razones de conflicto de intereses o por la falta de preparación o aptitudes necesarias para llevar a cabo el procedimiento de una forma adecuada. De igual manera, el mediador tiene el deber de dar por terminada una mediación cuando advierta que falta colaboración de uno o más de los mediados, o de respeto a las reglas establecidas para el acuerdo desarrollo de la mediación.
El mediador tiene la responsabilidad ética de analizar la información de la cual sea previsto, antes de aceptar cualquier caso de mediación, para determinar si es o no apropiada su participación en la misma. Así evitará la situación inoportuna y potencialmente dañina que surja cuando, ya comenzado el procedimiento, el mediador se tenga que excusar. Algunas legislaciones admiten la recusación ante el no desistimiento oportuno del mediador, la cual se deberá imponer únicamente para proteger los intereses se los mediados.
El mediador deberá mediar únicamente cuando tenga la capacidad suficiente para satisfacer las expectativas razonables de las partes. Cualquier persona podrá ser seleccionada como mediadora, siempre que las partes estén satisfechas con su capacidad y aptitudes. Entrenamiento, experiencia en mediación, habilidades, bases culturales y otras cualidades frecuentemente son necesarias para evaluar la capacidad del mediador.
Estándares Modelo de Conducta para Mediadores 5 American Arbitration Association, American Bar Association y Association For Conflict Resolution. Febrero de 2005
Los Estándares Modelo de Conducta para Mediadores fueron elaborados en 1994 por la American Arbitration Association (Asociación Norteamericana de Arbitraje), la American Bar Association´s Section of Dispute Resolution (Sección de Resolución de Disputas de la Barra Norteamericana de Abogados) y la Assoication for Conflcit Resolution (Asociación para la Resolución de Conflictos). Una comsión constituida por representantes de las anteriores organizaciones hizo una revisión de los Estándares Modelo en 2005. Ambos, la versión original de 1994 y la revisión de 2005, fueron aprobados por las organizaciones participantes.
Preámbulo.
La mediación se emplea para resolver una amplia gama de conflictos dentro de una similar variedad de escenarios. Estos Estándares están diseñados para servir como directrices éticas fundamentales para quienes median en cualquier contexto de aplicación. Plantean tres principales metas: guiar la conducta de los mediadores; informar a los mediados o partes mediadoras; y promover la confianza del público en el proceso de mediación para la resolución de controversias.
La mediación es un proceso en el que un tercero imparcial facilita la comunicación y la negociación y promueve la decisión voluntaria de las partes para resolver una controversia.
La mediación cumple con distintos cometidos lo que incluye dar oportunidad para que las partes definan y clarifiquen temas, comprendan diferentes puntos de vista, identifiquen intereses, exploren y evalúen soluciones posibles, y alcancen acuerdos mutuamente beneficiosos, cuando así lo deseen.
Nota de Interpretación.
Estos Estándares deben leerse e interpretarse en su integridad. No hay un orden de importancia en la secuencia en la que los Estándares aparecen en el texto.
El empleo del término “deberá” en un Estándar se entiende como la pauta de más alto nivel, indicando que el mediador no tiene discrecionalidad alguna para apartarse de la práctica descrita.
El empleo del término “procurará” 6 indica que la práctica descrita en el Estándar respectivo es altamente deseable y solo podrá omitirse por razones de mucho peso, lo que requiere de una cuidadosa y prudente decisión en conciencia. El empleo del término “mediador” debe entenderse en un sentido amplio, por lo que aplica también al co-mediador.
Estos Estándares no abarcan parámetros temporales específicos al referirse a la mediación, por lo tanto no definen el inicio o fin de una mediación.
Diversos aspectos de la mediación, incluyendo algunos temas cubiertos por estos Estándares, podrán afectarse por la legislación aplicable, disposiciones judiciales, regulaciones, otras normas profesionales de aplicación, reglas de mediación que las partes han acordado u otros acuerdos de éstas. Dichas fuentes podrán crear un conflicto con estos Estándares, debiendo darse prioridad a la aplicación de las fuentes mencionadas. El mediador procurará resolver dichos conflictos de conformidad con estos Estándares.
Estándar I. Autodeterminación
A. El mediador deberá conducir el proceso de mediación fundado en el principio de autodeterminación de las partes. Autodeterminación es el hecho de arribar a decisiones voluntarias y no coercitivas respecto del proceso y sus resultados, de manera libre e informada.
1. Aunque el principio de autodeterminación es de carácter fundamental en la práctica de la mediación, el mediador podrá equilibrar la autodeterminación de las partes observando el deber de conducir un proceso de calidad, de acuerdo con estos Estándares.
2. El mediador no puede garantizar personalmente que cada parte ha tomado decisiones de manera libre e informada para alcanzar determinados acuerdos, pero, cuando sea posible, el mediador podrá alertar a las partes sobre la importancia de consultar con otros profesionales, en aras de tomar decisiones informadas.
B. El mediador deberá ser cauteloso con cuestiones relativas a conflictos de interés, y evitar influir en la decisión de las partes por motivos tales como acuerdos sobre honorarios desiguales, orgullos, incremento de cuotas y presiones externas de personal perteneciente a órganos jurisdiccionales, administradores de programas de mediación, organizaciones proveedoras, medios de información u otros.
Estándar II. Imparcialidad
A. El mediador deberá declinar una mediación si no puede conducirse de manera imparcial. Imparcialidad es apartarse de favoritismos, sesgos o prejuicios.
B. El mediador deberá conducir la mediación de manera imparcial y evitar conductas que aparenten parcialidad.
1. El mediador procurará cuidarse contra la parcialidad o prejuicios basados en características personales de los participantes, origen social, valores y creencias, o desempeño en una mediación.
2. El mediador procurará no dar o aceptar regalos, favores, préstamos o artículos de valor que puedan generar alguna duda respecto a la imparcialidad del mediador.
3. El mediador podrá aceptar o dar obsequios modestos, o servicios que son brindados para facilitar el proceso de mediación, así como respetar normas culturales en tanto la práctica de las mismas no ponga en duda la imparcialidad del mediador.
C. El mediador deberá retirarse del proceso respectivo si en cualquier momento advierte que es incapaz de conducir la mediación de manera imparcial.
Estándar III. Conflicto de Intereses
A. El mediador deberá evitar el conflicto de intereses o la apariencia de un conflicto de intereses durante una mediación y después de esta. El conflicto de intereses puede surgir del involucramiento del mediador con el objeto motivo de la controversia o de cualquier relación entre el mediador y uno o más de los participantes, sea esta pasada o presente, personal o profesional, siempre que dicha relación, razonablemente, ponga en duda la imparcialidad del mediador.
B. El mediador deberá indagar prudentemente si existen hechos que pudieran hacer que alguien considerara razonablemente la generación potencial o real de un conflicto de intereses. Las acciones necesarias para lograr la anterior indagatoria sobre los potenciales conflictos de intereses podrán variar con base en el contexto práctico.
C. El mediador deberá dar a conocer, tan pronto como sea posible, la existencia potencial o real de cualesquiera conflictos de intereses que razonablemente aparezcan como tales al mediador y así mismo pudieran ser vistos como motivo de cuestionamiento sobre la imparcialidad de éste. Una vez hecho esto, si las partes están de acuerdo, el mediador podrá continuar con la mediación .
D. Si después de aceptar una mediación el mediador conoce cualquier hecho que ponga en duda sus servicios por la generación de un conflicto de intereses, el mediador deberá revelar tal situación tan pronto como sea posible. Una vez hecho esto, si las partes están de acuerdo, el mediador podrá continuar con la mediación.
E. Si el conflicto de intereses de un mediador pudiera razonablemente ser visto como un menoscabo a la integridad de la mediación, el mediador deberá retirarse de o no continuar con la mediación, aún y cuando las partes hubieren estado de acuerdo con su participación.
F. Después de una mediación, el mediador no deberá establecer relación alguna con cualesquiera de los participantes en forma alguna que pudiera generar dudas sobre la integridad del proceso. Cuando un mediador desarrolle relaciones personales o profesionales con las partes, otros individuos u organizaciones después de una mediación en la que hubieren participado, procurará considerar factores tales como el tiempo transcurrido después de la mediación, la naturaleza de las relaciones establecidas y los servicios ofrecidos cuando busque determinar si esas relaciones podrían crear un conflicto de intereses posible o real.
Estándar IV. Capacidad
A. El mediador deberá mediar únicamente cuando tenga la capacidad 7 suficiente para satisfacer las expectativas razonables de las partes.
1. Cualquier persona podrá ser seleccionada como mediadora, siempre que las partes estén satisfechas con su capacidad y aptitudes. Entrenamiento, experiencia en mediación, habilidades, bases culturales y otras cualidades frecuentemente son necesarias para evaluar la capacidad del mediador.
2. El mediador procurará asistir a programas educacionales y actividades relacionadas para mantener y acrecentar sus conocimientos y habilidades en mediación
3. El mediador procurará proporcionar a las partes información relativa a su entrenamiento, educación, experiencia y método para conducir una mediación.
B. Si el mediador, en el desarrollo de una mediación, advierte que no puede conducir el proceso de manera competente, deberá discutir tal circunstancia con las partes tan pronto como le sea posible y dar los pasos apropiados para dirigir la situación, lo que podrá incluir el retirarse de la misma o solicitar asistencia adecuada.
C. Si la capacidad del mediador para conducir una mediación se estropea por la influencia de drogas, alcohol, medicamentos o sustancias similares, el mediador no deberá conducir la mediación.
Estándar V. Confidencialidad
A. El mediador deberá mantener la confidencialidad de toda la información que hubiere obtenido en la mediación, a menos que las partes hubieren dispuesto lo contrario o se requiera así por disposición legal.
1. Si las partes en una mediación están de acuerdo en que el mediador pueda revelar información obtenida durante el proceso, el mediador podrá hacerlo.
2. El mediador procurará no comunicar a cualquier persona ajena a la mediación información sobre la conducta de las partes en la misma. El mediador podrá informar, si es requerido, si las partes acudieron a una cita programada para mediación o si alcanzaron o no un acuerdo.
3. Si un mediador participa en la enseñanza, investigación o evaluación de la mediación, procurará proteger el anonimato de las partes acatando sus expectativas razonables respecto a la confidencialidad.
B. El mediador que se reúna con cualesquiera personas en sesión privada en el curso de una mediación no deberá compartir, directa o indirectamente, con persona alguna cualquier información obtenida durante la sesión privada sin el consentimiento de la persona que revela dicha información.
C. El mediador deberá favorecer el entendimiento entre las partes de la magnitud del compromiso de confidencialidad que asumen respecto de la información obtenida en la mediación.
D. Dependiendo de la circunstancias de la mediación, las partes podrán tener diversas expectativas con respecto a la confidencialidad que el mediador deberá mantener. Las partes podrán establecer sus propias reglas respecto a la confidencialidad; la práctica aceptada de un mediador o de una institución podrán determinar también un conjunto particular de posibilidades.
Estándar VI. Calidad del Proceso
A. El mediador deberá conducir la mediación de conformidad con estos Estándares en forma diligente, oportuna, segura, con la presencia y participación de las personas apropiadas, en justicia procesal, promoviendo la competitividad de las partes y respeto mutuo entre todos los participantes.
1. El mediador aceptará mediar únicamente cuando esté preparado para comprometer su atención para una mediación efectiva.
2. El mediador aceptará casos sólo cuando pueda satisfacer razonablemente las expectativas de las partes en cuanto a la duración de la mediación.
3. La comparecencia o la ausencia de personas en una mediación depende del acuerdo de las partes con el mediador. Las partes y el mediador podrán acordar que algunas personas sean excluidas de ciertas sesiones o de todas las sesiones.
4. El mediador procurará promover honestidad y franqueza con y entre todos los participantes, y no deberá distorsionar hechos o circunstancias en el transcurso de una mediación.
5. El rol del mediador difiere substancialmente de otros roles profesionales. Mezclar el rol del mediador con el de otra profesión es arriesgado, y por lo mismo, el mediador procurará distinguir entre uno y otro rol. El mediador podrá proveer información que acredite que está calificado por entrenamiento o experiencia para brindar servicios de mediación, y solo si dichos servicios pueden prestarse con arreglo a estos Estándares.
6. El mediador no deberá conducir ningún otro proceso de resolución de controversias que no sea el de mediación cuando así ha sido señalado, con la finalidad de allegarse la protección de reglas, estatutos y autoridades reguladoras de la mediación.
7. El mediador recomendará a las partes, cuando sea apropiado, resolver su controversia mediante arbitraje, asesoramiento, evaluación neutral u otros procedimientos.
8. El mediador no deberá asumir el rol de un procedimiento de resolución de controversias adicional, en el caso que corresponda, sin el consentimiento previo de las partes. Antes de brindar el nuevo servicio, el mediador deberá informar a las partes sobre las implicaciones del cambio de procedimiento y obtener su consentimiento para dicho cambio. El mediador que emprende un rol distinto al de la mediación asume tareas y responsabilidades diferentes que podrán regirse por otros estándares.
9. Si la mediación se usa para favorecer una conducta criminal, el mediador deberá tomar las medidas apropiadas que podrán incluir, si se necesita, posponer, retirarse de o terminar la mediación.
10. Si una de las partes parece tener dificultades para entender el proceso, temas u opciones de solución, o para participar en la mediación, el mediador procurará explorar las circunstancias y los potenciales acomodos, modificaciones o ajustes que hagan posible la capacidad de la parte respectiva de entender, participar o ejercer su autodeterminación.
B. Si el mediador se entera de eventos de abuso o violencia doméstica entre las partes, el mediador deberá tomar las medidas apropiadas que podrán incluir, si se necesita, posponer, retirarse de o terminar la mediación.
C. Si el mediador cree que la conducta de los participantes, incluyendo la del propio mediador, pone en peligro la conducción de la mediación con arreglo a estos Estándares, el mediador deberá tomar las medidas apropiadas que podrán incluir, si se necesita, posponer, retirarse de o terminar la mediación.
Estándar VII. Oferta de servicios y publicidad
A. El mediador deberá ser sincero y evitar el engaño al ofrecer sus servicios, difundir publicidad o comunicar de cualquier manera sus capacidades, experiencia, servicios y honorarios.
1. El mediador procurará que sus comunicaciones, incluyendo tarjetas de presentación, artículos de escritorio o comunicaciones electrónicas, no contengan ningún tipo de promesas.
2. El mediador solo podrá afirmar que reúne los requisitos de certificación de una entidad gubernamental o de una organización privada si éstas poseen procedimientos reconocidos de certificación de mediadores que además otorguen ese estatus.
B. El mediador no deberá ofrecer sus servicios de tal forma que de la apariencia de parcialidad para, o contra, una de las partes o que socave la integridad del proceso.
C. El mediador no deberá comunicar al público, bien sea en material promocional o mediante otras formas de comunicación, los nombres de personas que hubieren sido atendidas en un proceso de mediación sin el consentimiento de éstas.
Estándar VIII. Honorarios y otros cargos
A. El mediador deberá proporcionar a cada una de las partes o sus representantes información completa y verdadera sobre los honorarios de los servicios de mediación, así como de costos adicionales y otros cargos potenciales que puedan generarse relacionados con el procedimiento.
1. Si el mediador establece honorarios, procurará hacerlo a la luz de todos los factores de relevancia, incluyendo el tipo y complejidad de los asuntos, las certificaciones del mediador, el tiempo requerido y las tarifas acostumbradas para tales servicios de mediación.
2. El mediador procurará que el arreglo sobre los honorarios de mediación quede por escrito a menos que las partes lo soliciten de otra manera.
B. El mediador no deberá cobrar honorarios que de alguna manera perjudiquen la imparcialidad del mediador. Aún y cuando un mediador pueda aceptar a las partes pagos desiguales de sus honorarios, procurará no usar tales arreglos de honorarios en una forma que puedan impactar de manera adversa la capacidad del mediador para conducir el proceso de manera imparcial.
Estándar IX. Fomento de la práctica de la Mediación
A. El mediador deberá actuar de forma tal que fomente la práctica de la mediación. El mediador promoverá este Estándar interviniendo en algunas, o en todas y cada una, de las siguientes actividades:
1. Fomentar la diversidad en el campo de la mediación.
2. Esforzarse en hacer que la mediación sea accesible a todo aquel que elija usarla, lo que incluye brindar servicios con tarifas reducidas o sobre la base de servicios gratuitos de alcance social . 8
3. Colaborar en la investigación, cuando se tenga la oportunidad, lo que incluye la obtención de retroalimentación de participantes cuando sea posible.
4. Colaborar en trabajo comunitario y esfuerzos educativos para ayudar al público a desarrollar un mejor entendimiento y apreciación de la mediación.
5. Ayudar en su entrenamiento a nuevos mediadores, asesorándolos y en redes de trabajo.
B. El mediador deberá demostrar respeto a los diferentes puntos de vista inherentes al ramo, aprender de otros mediadores y trabajar en conjunto para enriquecer la profesión y brindar un mejor servicio a las personas en conflicto.
Reglamento del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León
Artículo 44. Del reglamento interno y código de ética. Por lo que hace a la obligación para los Centros de Métodos Alternos de contar con un reglamento interno y código de ética, este deberá fundarse en las disposiciones y principios que este Reglamento, la Ley de la Materia y demás ordenamientos establezcan, siendo menester observar ante todo los siguientes lineamientos:
I. Respetar a la capacidad de autodeterminación;
II. Deber de imparcialidad;
III. Evitar el Conflicto de intereses o deber de excusa;
IV. Reconocer habilidades y limitaciones;
V. Respetar la confidencialidad;
VI. Ofrecer servicios de calidad; y
VII. En su caso, hacer una publicidad veraz, sin exagerar resultados.
Ahora bien la ética del mediador es la piedra angular del proceso de mediación. Si el mediador no conoce, no entiende o no respeta los cánones éticos básicos, corre el riesgo de caer en una actitud irresponsable y hasta culposa, ya que en el ejercicio de su actividad de facilitador de la negociación, puede sin saberlo ni queriendo y lo que es inmensamente peor , sabiendo y queriendo, para influir para que la solución que tomen los verdaderos dueños del conflicto, que efectivamente son las partes, lo hagan de forma irresponsable, desventajosa, ilegal ,bajo presión o que se amolde a intereses subalternos de los participantes, incluyendo al de un mediador que no esté adecuadamente preparado para asumir dicha responsabilidad.
El mediador tiene una enorme responsabilidad al momento de intervenir en problemas de terceros sin estar debidamente capacitado, ni conocer los principios de neutralidad e imparcialidad del mediador , de confidencialidad de las partes , ni manejar el concepto de autodeterminación , así como equilibrar y controlar el balance de poder de los que viven el conflicto. Es importante pensar en las posibles consecuencias económicas , morales , psicológicas y hasta físicas que pueden surgir de un acuerdo en el cual, como facilitador de negociaciones, desconociendo la esencia del proceso, influyó consiente o inconscientemente.
Conclusiones
Aquellos que se involucran en la práctica de la mediación deben aceptar al principio de que todas las partes tienen derecho a negociar , a intentar solucionar con éxito sus propios conflictos. Deben estar conscientes de que sus deberes y obligaciones están relacionados con las partes que utilizan sus servicios y al proceso de mediación, al igual que con otros mediadores, agencias que brindan la práctica de la mediación.
Insertar un nuevo instrumento público como lo es la mediación demanda un profundo cambio social, por que es necesario hacer un examen cuidadoso de los principios éticos sobre los cuales ésta se basa. Para promover la confianza del público en este nuevo método de resolución de disputas, hace falta iniciar una amplia discusión entre profesionales y público acerca de la mediación, sus valores subyacentes y su concordancia con los principios éticos vigentes.
El marco ético brinda a los mediadores una forma de trabajar de forma eficiente en el proceso de mediación sin apartarse de lo que es permitido, y sobre todo brinda a las partes en conflicto la posibilidad de ejercer su libertad de solucionar sus conflictos por ellos mismos.
Citas
1. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Maestría en Derecho en Métodos Alternos de Solución de Controversias por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León , actualmente Coordinador Operativo del Centro Estatal de Métodos Alternos del Tribunal Superior de Justicia en el Estado, Catedrático de la Facultad de Derecho Y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Catedrático de la Carrera de Administración Gubernamental de la Universidad Regiomontana.
2. J. Enrique Urquidi , “Mediación: Soluciones a Conflictos sin Litigio” Centro de Resolución de Conflictos México 1999 p.43 3. Bennett G. Picker ., “Guía Práctica para la mediación”, Editorial Piadós, Argentina, 2001 p.46
4. Francisco Diez y Gachi Tapia “Herramientas para Trabajar en Mediación” Editorial Piadós, Argentina, 1999 p.4
5. Traducción libre y no autorizada de Rubén Cardoza Moyrón, de la última revisión del documento intitulado Model Standatrds Of Conduct For Mediators elaborado por las instituciones firmantes en febrero de 2005, y tomado de la página web http://mediate.com/articles/modelstdsd.cfm. Se han omitido tres notas finales que explican el origen de la ACR y cuestiones de método para la elaboración de los Estándares, que únicamente atañen al primer párrafo. Las notas de pie de página son del traductor. Cualquier comentario favor de dirigirlo a ruben.cardoza@pjenl.gob.mx .
6. En el documento en inglés se emplea el verbo auxiliar “should”, de un uso complejo en ese idioma, que podría traducirse como “deberá” o “debería”; sin embargo los autores de estos estándares emplean como el más alto nivel de guía el término “shall”, que ya he traducido como una obligación: “deberá”. En ejercicio de la traducción libre considero que el término “procurará” se ajusta más al sentido que los autores proponen darle al término inglés “should”.
7. Entendida, de conformidad el Diccionario de la Lengua Española, como aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo (v. http://www.rae.es ).
8. Denominados en inglés pro bono. El trabajo pro bono, ampliamente difundido y legitimado en países como los Estados Unidos de Norteamerica, es una especie de trabajo voluntario (aunque algunas asociaciones profesionales lo exigen) y gratuito, de carácter legal principalmente, en favor de personas de escasos recursos o de causas colectivas.

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