Mediación Monterrey: Artículos
Por Rubén Cardoza Moyrón
SUMARIO: Introducción; 1. La naturaleza del conflicto; 1.1. Comprendiendo el conflicto; 1.2. El Conflicto Profesional; 1.3. Abordando el Conflicto Profesional; 2. ¿Cómo llegar a la Negociación?; 2.1. Durante Juicio; 2.2. Lo idóneo: Antes de Juicio; 3. Mediación y Arbitraje en el Conflicto Profesional Realizada por los Colegios y Asociaciones de Profesionales; 3.1. La mediación se ejerce con base en principios y reglas que permiten el equilibrio entre partes; 3.2. Vínculo Necesario Entre las Leyes de Mediación o de Métodos Alternos y las Leyes de Profesiones; Conclusiones; Bibliografía.
Introducción.
La naturaleza del ser humano difícilmente puede entenderse fuera del entramado de relaciones sociales en las cuales se desenvuelve de manera ordinaria: mantenemos relaciones con familiares, amigos, compañeros de trabajo, clientes, pacientes, o incluso, aunque circunstancialmente, con las personas que en una misma avenida conducen sus automóviles. Desde un punto de vista sociológico estas relaciones pueden ser de colaboración o de oposición. Los conflictos de la vida cotidiana se nutren precisamente de éstas últimas.
En efecto, las relaciones de oposición o conflictuales nos han acompañado desde la existencia de los primeros grupos humanos de cazadores y recolectores hasta nuestros días. Siendo así parecería que, con tanta experiencia, no tendríamos problema alguno con los conflictos que surgen en nuestras relaciones diarias. Sin embargo, la realidad es otra: normalmente la presencia de la situación de conflicto, o la posibilidad de su surgimiento, nos angustia y atemoriza a grado tal que no queremos dar paso alguno si no es con la compañía de nuestro abogado. De acuerdo con diversos estudios, al parecer el problema no es el conflicto en sí mismo, sino la forma o vías por los que lo abordamos para tratar de solucionarlo.
Por ello, en años recientes se ha gestado en México un particular interés por el desarrollo e implementación de sistemas alternativos de solución de conflictos desde el ámbito público de diversos órganos administrativos y judiciales, fundados principalmente en Centros de Mediación[2]. No obstante, la solución alternativa de controversias no se ha limitado a la escena pública, ya que existen en distintos lugares del país programas y centros de justicia alternativa de carácter privado que han rendido interesantes frutos en la práctica; y, en general, debe decirse que no han sido agotadas todas las posibilidades que la legislación actual de muchos Estados de la República nos ofrece para implementar estos mecanismos novedosos para la solución de conflictos.
En este sentido, el propósito de mi presentación en este foro sobre Derecho, Ética y Política, es exponer ante los presentes la conveniencia de prevenir, abordar y resolver las disputas que se generan en el seno de la relación de prestación de servicios profesionales (léase abogado-cliente, médico-paciente, ingeniero-cliente constructor, etc.), al que llamaremos conflicto profesional, a través de medios alternativos de solución de conflictos (MASC), con especial énfasis en el de mediación, destacando para ello brevemente en qué consisten estos mecanismos, cómo pueden implementarse de manera privada por los propios colegios de profesionales de la disciplina de que se trate. Aunque mencionaré de manera breve disposiciones jurídicas de diversos estados del país, el referente legal de este trabajo se funda en la legislación del Estado de Nuevo León, que permite y fomenta el ejercicio de los MASC por la mayoría de los agentes sociales que convergen en el Estado, lo que desde luego incluye a los profesionales de distintas disciplinas reguladas por la Ley de Profesiones para el Estado de Nuevo León.
1. La naturaleza del conflicto.
1.1. Comprendiendo el conflicto.
Cómo apuntaba al principio, el conflicto es consustancial a nuestra existencia misma como género humano. Comprenderlo, por ende, pareciera ser una tarea fácil, sin embargo no lo es tanto.
En primer lugar existe una tendencia a que visualicemos la situación de conflicto en un sólo plano, valga como ejemplo el descontento de un cliente por lo que considera como ineficacia, o mala representación en juicio, de su abogado; pero en realidad los problemas, los conflictos, surgen en diversos planos y niveles. El cliente presuntamente afectado por la impericia de su abogado no decide si demandarlo o no, si envía una carta amenazante al bufete en el que trabaja éste o si simplemente contrata a otro abogado. Aquí existe un conflicto intrapersonal, pues el cliente debe tomar una decisión y los costos o beneficios de esta decisión le preocupan y esta circunstancia se suma al conflicto inicial de lo que percibe como una representación deficiente. Sea cual fuere la decisión que tome, se enfrentará a un nuevo problema, pues si demanda se polarizan las posiciones y la escalada conflictual crece y ahora estamos en presencia de un conflicto interpersonal, que, en el apasionamiento, puede abarcar hasta a familiares y amigos del cliente, así como a colegas y empleados del abogado, volviéndose entonces un conflicto intergrupal. Como vemos, el problema que plantea la presencia de una situación de conflicto no es el conflicto en sí mismo; el asunto importante es entonces la forma en que lo abordamos.
De acuerdo con Worchel y Lundgren[3] ante el conflicto, es decir, ante la incapacidad de una respuesta satisfactoria entre lo deseado y lo que se tiene, lo común es que procedamos de alguna de las siguientes maneras: adoptar posturas inflexibles, guardando apariencias reales en las que se apuesta por ceder, para no parecer débil ante el otro –hazle como quieras-; amenazar al oponente –si no me regresa mi dinero lo demando ante los tribunales o lo expongo al ridículo con los agentes del medio jurídico- que normalmente, y por las apariencias, responde con la contra-amenaza; satanizar a nuestro contrincante, proponiéndolo como malo y agresivo, mientras que nosotros, seres buenos y víctimas de su maldad, nos vemos obligados a repeler agresiones; o bien, identificar a la otra parte con grupos específicos (todos pertenecemos a determinados grupos: religiosos, de escuela, de barrio, familiares, etc.), explicando con ello la situación conflictiva, por supuesto sin responsabilidad para uno mismo.
La situación de conflicto nos lleva a desconfiar del otro. La confianza y la desconfianza son los ingenieros del conflicto: “Las percepciones del otro grupo (o individuo) como indigno de confianza constituyen probablemente la fuente importante de tensiones que conducen al conflicto”[4].
En resumen, debemos entender que el conflicto se presenta, simultáneamente, en más de un nivel y que los enfoques populares para abordarlo comúnmente lo empeoran, generando con todo esto un clima de desconfianza entre las partes, susceptible de hacer que la escalada conflictual se desarrolle en forma interminable. Entonces ¿Cómo aliviar la tensión que surge por el desencuentro sin que el conflicto se haga mayor o más difícil de manejar? ¿Es posible confiar en el otro en aras de una convivencia pacífica?
1.2. El Conflicto Profesional
A pesar de los impresionantes avances en los diversos campos de la ciencia (aún en la jurídica, que en la era digital nos permite, entre muchas otras facilidades, encontrar criterios jurisprudenciales y prácticamente cualquier norma de derecho vigente en segundos y sin movernos de nuestro escritorio), mismos que han permitido brindar una mayor calidad en la prestación de los servicios profesionales, las obligaciones de los profesionales, y por ende la responsabilidad de los mismos relacionada al ejercicio de su profesión, se encuentran sujetas a una relación limitada y ambigua[5] de carácter civil, que nace de una relación contractual o extra-contractual.
En efecto, la Ley de Profesiones del Estado de Nuevo León[6] establece en su artículo 50º que del ejercicio de una profesión podrá exigirse responsabilidad penal, civil y administrativa, por incumplir las obligaciones, entre otras más señaladas en el diverso 24º del propio ordenamiento, encaminadas a “... actuar de acuerdo a los principios científicos, técnicos y éticos aplicables al caso generalmente aceptados dentro de las profesiones de que se trate, según las circunstancias y medios en que se preste dicho servicio... ”. Por su parte, en el Título Décimo, Parte Segunda, Libro Cuarto, del Código Civil del Estado[7], artículos 2499 al 2508, se regulan las condiciones para la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales, señalándose en este último artículo que quien ejerce una profesión sólo puede ser sujeto de responsabilidad ante las personas a quienes sirve por negligencia, impericia o dolo, sin perjuicio de las penas a que se haga acreedor en caso de que la misma conducta constituya un delito; así mismo, el Código Penal del Estado[8] establece en su Título Noveno sobre responsabilidad profesional, artículo 231, que serán responsables penalmente todos los que causen daños indebidos en el ejercicio de una profesión, arte o actividad técnica.
De lo anterior se desprende que en la situación de conflicto profesional habrá que determinar puntualmente la existencia y relación de conductas negligentes, dolosas o inexpertas; o la no aparición o la percepción de defecto o ausencia en el cumplimiento de los principios científicos, técnicos y éticos propios del ejercicio profesional de que se trate; y, en su caso, la generación de un daño indebido, para dar lugar a la exigencia de responsabilidad que puede ser civil, penal o administrativa.
Esto nos lleva a comprender que la opinión de los expertos y la información objetiva a la que se debe acceder para acreditar los extremos antes señalados, se vuelve un elemento indispensable para evaluar la actividad desempeñada por el profesional en caso de una imputación, por ejemplo, de mala praxis médica, ya que no sólo el paciente o su familia tendrán problemas para comprender los aspectos técnicos de las imputaciones, sino que en general rara vez el juzgador está habilitado para valorar las circunstancias científicas y técnicas inherentes al acto médico. Sin embargo buscar la opinión de un experto que pueda considerarse neutral puede ser una tarea no ausente de problemas toda vez que estos expertos, por lo regular, pertenecen al propio gremio señalado como responsable.
1.3 . Abordando el Conflicto Profesional.
Hemos insistido ya en el hecho de que las relaciones de oposición generadas por una presunta falta de diligencia o pericia profesional, normalmente tienden a crecer de manera peligrosa cuando se abordan por medio de un sistema confrontativo. Entonces, aparece también que nuestros esfuerzos deben encaminarse a impedir su crecimiento y, por qué no, a reducir el conflicto, a través de un análisis cuidadoso del mismo y de procurar resolverlo por vías menos combativas.
El conflicto tiende a separar a las partes y, al hacerlo, evita una solución pronta del mismo pues la distancia no hace sino dejar el problema latente, esperando a resurgir ante la más mínima provocación. Por lo tanto, lo ideal es el contacto. Es preciso que abogados, médicos, ingenieros, clientes y eventualmente los familiares de éstos se reúnan, hablen y discutan; en un lugar neutral; en igualdad de condiciones para trabajar hacia un objetivo común; preferentemente, con la participación de un tercero ajeno a la controversia que pueda facilitar el diálogo constructivo; y muy probablemente de un tercero experto en la materia de que se trate, distinto del facilitador, que pueda establecer valoraciones objetivas sobre el motivo de la disputa, para orientar el diálogo. La reunión debe ser siempre voluntaria, pues la reunión forzada, como la suscitada a través de la orden judicial, no resulta muy benéfica para la resolución del conflicto.
Trabajar hacia un objetivo común, durante el contacto, fomenta “… que las partes se centren en sus intereses comunes más que en sus diferencias”[9].
Ante la creencia firme de que el acumulamiento de poder y fuerza conllevan a “ganar” una disputa, el empleo de la amenaza, como hemos visto, es arma común y sabemos que lejos de llevar a una solución satisfactoria la controversia empeora. Los expertos sugieren como estrategia de solución de controversias buscar la reducción de la amenaza, a través de moderar nuestras exigencias, cambiar el tono de nuestro discurso y, por qué no, ofrecer concesiones.
También hemos visto que la preocupación de las partes en conflicto por guardar apariencias, ocultando su “debilidad” al ceder en una negociación, normalmente incrementa la escalada de la disputa manteniéndose en sus posiciones respectivas, incapaces de moverse hacia intereses y necesidades comunes de la relación. Para evitar esto se sugiere establecer normas de conflicto, es decir, reglas impersonales que establezcan rutas a seguir para el caso de que en la relación abogado-cliente, médico-paciente, etc., deba procederse de cierta manera a la hora de que un conflicto se presenta. Estas normas conflictuales tienen que ver con cuestiones de necesidad, igualdad o equidad, bien sea que las partes en controversia pacten resolver su disputa con base a un dictamen emitido por un tercero ajeno al conflicto, pero reconocido y elegido por todos, o en función a lo que cada cual entregó o hizo en esa relación.
En todo caso la vía idónea para abordar nuestras disputas lo es la negociación. La negociación abarca todos los elementos antes establecidos pues implica un acercamiento entre las partes, entre médico y paciente por ejemplo, en el que, a través del diálogo, se trabajará con base al otorgamiento de concesiones recíprocas. El punto difícil en los procesos de negociación es lograr y mantener ese acercamiento; por ello, en la actualidad muchas empresas y particulares optan, en situación de conflicto, por la negociación asistida a través de la mediación. La intervención de un mediador como tercero imparcial y neutral en la disputa, simplifica enormemente el proceso de negociación y permite que las partes logren separar el problema de cuestiones personales; que puedan centrarse en intereses y necesidades reales, tanto individuales como comunes, alejándolos de discusiones estériles; que lleguen a generar distintas opciones para la solución de la disputa, a través de un procedimiento significativamente más rápido y económico que un juicio tradicional; y, que puedan tomar en cuenta criterios de valoración objetivos, que ambas partes reconozcan como válidos.
2. ¿Cómo llegar a la Negociación?
2.1. Durante Juicio.
Nuestro orden constitucional federal prevé en su artículo 17 la garantía que toda persona goza en este país para que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las Leyes. Este imperativo fundamental da la pauta para que si quiero acusar a una persona de robo, las instituciones de procuración de justicia deban registrar mi denuncia y hacer las indagatorias correspondientes. Entonces, parecería complejo lograr que las personas que consideran que se les ha vulnerado algún derecho por un profesional, por ejemplo, de la arquitectura, quieran acercarse para mediar con su arquitecto, si saben de antemano que tienen el derecho de poner en actividad a los órganos de justicia del Estado; sin embargo, no toda la gente quiere o puede “pelear” en juicio, por el desgaste económico y emocional que ello implica, y en caso de que se decida por el ejercicio de una acción judicial, la legislación de muchos Estados en México establece la posibilidad de negociar durante la tramitación de una causa judicial, antes de que se dicte sentencia.
En efecto, en materia penal diversos códigos de procedimientos penales de los Estados, como los de Baja California, Coahuila, Nuevo León o Veracruz, por sólo citar a algunos, establecen la posibilidad de arreglar las diferencias ante el ministerio público a través de convenio, procurado por la vía de la conciliación o la mediación, siempre que el delito de que se trate sea de aquellos que se persiguen por querella necesaria. En los casos de Nuevo León y Veracruz, como en otros Estados de la República, el procurar la conciliación es además un deber del Ministerio Público, luego si no lo hace se traduce su inacción, según jurisprudencia, en violación de la garantía constitucional del debido proceso[10].
La situación no es muy distinta en la materia civil, donde es posible arribar a arreglos en cuanto al fondo de una controversia judicial formalmente instaurada, siempre que el asunto no esté en estado de sentencia. Como ejemplo, el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja California Sur establece en su artículo 54, textualmente, que:
“Salvo los casos que no lo permita la Ley, los magistrados o jueces durante el juicio, o funcionarios judiciales autorizados por el Tribunal Superior, distintos de los que intervengan en la decisión del litigio, están facultados para exhortar en todo tiempo a las partes a tener voluntariamente un avenimiento sobre el fondo de la controversia, resolviendo sus diferencias mediante convenio con el que pueda darse por terminado el litigio.”
Esto significa que ante una reclamación por responsabilidad civil que una persona, o sus familiares, ha enderezado contra un profesional, éste podrá pedir a la autoridad judicial correspondiente que realice la exhortación a que se refiere el artículo citado, en el entendido de que, de llegar a un acuerdo, se podrá dar por concluido de manera definitiva el juicio respectivo.
2.2. Lo idóneo: Antes de Juicio.
Sin embargo, tal y como ocurre en otros campos, el mejor remedio para la solución de los conflictos es la prevención de los mismos. Muchas molestias pueden evitarse si contamos con un sistema que prevenga, no tanto la aparición de los conflictos, sino la forma adecuada para resolverlos. En este sentido, como ya hemos señalado, estimamos que la vía idónea para la solución de controversias es el arreglo entre partes construido a través de la mediación, conciliación o, en su caso, por conducto del arbitraje. Y el mejor momento para pactar estos mecanismos es al inicio de la relación; al sentar las reglas contractuales de la prestación de servicios profesionales, en las que indefectiblemente deberá agregarse una cláusula compromisoria, es decir aquella cláusula en la que se pacta la obligación de acudir al arbitraje o mediación, o ambos, ante el eventual surgimiento de controversias por la ejecución, incumplimiento o interpretación del contrato.
Los actuales programas de mediación públicos que operan en el país facilitan esta situación ya que cuentan con mediadores debidamente entrenados como tales y sus servicios son gratuitos. Aunado a ello, las leyes de mediación vigentes en varias entidades federativas permiten el ejercicio de la mediación por entes privados, siempre que se cumplan con ciertos requisitos mínimos[11]. Es preciso aclarar que en otros Estados la mediación sólo puede ejercerse por abogados formados como mediadores y pertenecientes a los programas de mediación del Poder Judicial[12].
En el caso de Nuevo León, la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado[13] (LMA) establece las condiciones para que las partes de una relación, casi de cualquier naturaleza, puedan someter el arreglo de sus diferencias a través de un método alterno; y si este pacto consta en el clausulado de un contrato, ningún juez podrá iniciar juicio alguno, de no ser el de la nulidad del pacto, sin que previamente se haya agotado el procedimiento conducente.
Dicho instrumento legal establece que las personas morales reconocidas por el Derecho, como los colegios de profesionales, pueden crear sus propios Centros de Métodos Alternos, llámense centros de mediación o de arbitraje (o de ambos), sin perjuicio de que en la mayoría de las regulaciones estatales en materia de profesiones, al tratar el tema de los Colegios de Profesionales, existe una marcada tendencia a permitir que los propios Colegios puedan resolver las disputas de sus agremiados con sus clientes, por la vía del arbitraje.[14]
3. Mediación y Arbitraje en el Conflicto Profesional Realizada por los Colegios y Asociaciones de Profesionales.
Si alguien conoce mejor un conflicto es quien lo está viviendo. En este sentido sería un gran logro el que en la relación profesional fueran las propias partes quienes pudieran, con la colaboración de los órganos gremiales y de terceros expertos, abordarlo a través una solución negociada. No obstante, la empresa no es sencilla toda vez que, como apuntaba anteriormente, lo técnico de cada materia crea cierta percepción de desequilibrio entre las partes, sin contar que el hecho de que el mediador sea un colega puede generar desconfianza en los clientes o sus familiares y, aunado a ello, las disposiciones jurídicas vigentes en materia de profesiones parecen encaminarse hacia el arbitraje como vía única para abordar los conflictos, y en algunos casos, como el de Baja California, los colegios no tienen intervención, sino que es el propio Departamento de Profesiones de la Secretaría de Educación quien tiene la facultad de fungir como árbitro[15]. No obstante creemos que los referidos obstáculos pueden sortearse con apoyo en los fundamentos y principios de la actividad mediadora y arbitral, así como en la propia legislación que regula el ejercicio de los Método Alternos, como se explica a continuación.
3.1. La mediación se ejerce con base en principios y reglas que permiten el equilibrio entre partes.
Efectivamente, en la formación de mediadores si algo se hace patente y se toma como un verdadero dogma, es la existencia y puesta en práctica de ciertos principios que regulan su ejercicio: voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad y equidad, entre otros.
Estos principios buscan que la intervención del tercero neutral llamado mediador sea lo más objetiva posible, con el propósito de que sean las propias partes involucradas en la controversia quienes, en condiciones de igualdad, puedan tomar las mejores decisiones para la solución de la disputa. Y por fortuna, en el trabajo legislativo de diversas entidades de la República se ha buscado, para dar mayor certeza a la práctica de los métodos alternos de solución de controversias, que estos principios se asienten en los propios cuerpos normativos: en efecto, aún y cuando no es frecuente encontrar un artículo de una ley que enuncie expresamente, como tales, los principios que sustenten la solución de conflictos por una vía alternativa, como es la mediación, en muchos casos éstos se hallan diseminados en el texto mismo de cada Ley[16].
Estos principios se constituyen en el principal argumento contra la desconfianza posible hacia el mediador que pertenezca a un colegio profesional, toda vez que deberá siempre conducir los procesos bajo su observancia puntual. Aunado a ello, bajo el principio de intervención de terceros expertos, la probable ausencia de claridad en cuanto a los aspectos técnicos puede subsanarse sensiblemente con los dictámenes o valoraciones periciales, además de las observancias obligadas del resto de los principios, que establecidos debidamente en la legislación se entienden como formalmente válidos.
Para mayor seguridad de las partes en el proceso de solución de los conflictos profesionales, lo ideal será que en las cláusulas compromisorias se determine que los procedimientos se sujetarán a ciertas reglas en las que se privilegiarán tales principios. Un ejemplo de cláusula compromisoria sería el siguiente:
Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con las Reglas de Mediación y Arbitraje del Centro de Resolución de Conflictos del Colegio de Abogados de Papantla, A.C., (que forman parte del presente contrato como anexo 1) por uno o más mediadores o árbitros nombrados conforme a dichas Reglas, quienes se conducirán en todo momento bajo criterios de neutralidad, imparcialidad y equidad.
Por lo demás, siempre cabe la posibilidad de que el profesional y su cliente puedan pactar que un tercero distinto de ellos (y del gremio) pueda fungir como mediador, bien sea un ente privado o público, en cuyo caso es preciso definir quién deberá administrar los servicios de mediación o arbitraje y la forma de cubrir los honorarios, en su caso, entre otros tópicos adicionales.
3.2. Vínculo necesario entre las Leyes de Mediación o de Métodos Alternos y las Leyes de Profesiones.
Con la finalidad de instituir cierta uniformidad en la práctica de los métodos alternos, quienes se han ocupado de legislar en la materia han establecido determinadas normas con las que se busca que los usuarios de los servicios tengan una idea clara de lo que éstos implican, evitando la creación de sistemas complejos y rigurosos que únicamente ahuyenten a la gente de estos medios pacíficos para resolver controversias.
Por lo que hace al aspecto de establecer quién podrá fungir como tercero neutral, es decir, quién puede ejercer el papel de árbitro, mediador o conciliador, en México, probablemente con la idea de cuidar la práctica de los métodos alternos para evitar la proliferación de charlatanes, la tendencia se ha encaminado a establecer un perfil para practicar los referidos métodos, en el que la constante ha sido la exigencia de un requisito: acreditar la realización de estudios formales en métodos alternos.
Por ejemplo, el artículo 9º de la LMA permite que prácticamente cualquier persona física en ejercicio de sus derechos civiles pueda prestar servicios de métodos alternos en el Estado de Nuevo León; ahora bien, en el artículo siguiente, se establece que si se pretende ser un prestador de servicios certificado por el Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos, se deben cumplir ciertos requisitos, entre los que se obliga al interesado a acreditar los programas de capacitación que establezca dicho Centro o comprobar los estudios realizados y práctica en la materia, aprobar la evaluaciones que determine el propio CEMASC y no haber sido condenado por delito doloso.
Por otra parte, esta cuestión de quién puede ejercer los métodos alternos atañe también a qué tipo de personas pueden ofrecer al público servicios de MASC; en este sentido, la LMA abre la puerta para que cualquier persona, física o moral, pueda ejercerlos en el Estado de Nuevo León, siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos de certificación a que la ley obliga[17], como acreditar jurídicamente la constitución, existencia y representación, o contar con un reglamento interno y este es el punto que más nos interesa el día de hoy por lo que hace a la posibilidad de crear un centro de mediación y arbitraje privado, perteneciente a una federación o colegio profesional: no es obstáculo para su existencia el hecho de que la ley de Profesiones del Estado de Nuevo León, como muchas otras, sólo regule la posibilidad de arbitrar los conflictos con los particulares; si el colegio cumple con los requisitos que la Ley de Métodos Alternos le ordena para constituir un centro de esta naturaleza, nada impedirá su creación, pues el espíritu de la Ley no es el de restringir la práctica de la justicia alternativa, sino el de permitir que ésta pueda ser ejercida desde diversos ámbitos, siempre que se ajuste a las propias exigencias legales.[18] Más aún, considero que no debe desestimarse el hecho de que la legislación en materia de profesiones constriña la facultad de intervención de los colegios en la solución de conflictos a un procedimiento arbitral, toda vez que podría pactarse como fase inicial del procedimiento, en las referidas cláusulas compromisorias o acuerdos arbitrales, el procurar el avenimiento de las partes por conducto de un mediador, con base en las leyes de mediación o de métodos alternos, y de no llegar a acuerdo alguno, entonces se procedería a desahogar el arbitraje. En todo caso, con el apoyo de nuestros legisladores, tanto en el plano estatal como federal, es posible confeccionar bases jurídicas para seguir facilitando la instrumentación de políticas públicas novedosas en materia de justicia, en las que la participación de los propios ciudadanos en la solución de los conflictos se vuelve determinante.
Conclusiones.
Es de vital importancia entender la naturaleza de los conflictos de la vida cotidiana, lo que desde luego incluye al conflicto que surge en las relaciones profesionales. El problema fundamental con las relaciones de oposición entre el profesional y su cliente no se constituye tanto en la controversia en sí misma, sino en la forma en que ésta es abordada para tratar de solucionarla.
La incorporación de los métodos alternos de solución de controversias al sistema de justicia de nuestro país ha tomado una forma más clara a raíz de la entrada en vigor de diversas leyes de mediación o de justicia alternativa, así como de la puesta en marcha de diversos programas de mediación y arbitraje en los ámbitos público y privado; esto ha permitido que miles de personas hayan abordado sus disputas por vías colaborativas y pacíficas que resultan siempre de gran valor.
Si bien la legislación permite en diversos Estados de la República que los colegios de profesionales puedan intervenir como árbitros en las disputas con los usuarios de los servicios que se prestan, es posible, a la luz de los diversos instrumentos legales de justicia alternativa con que contamos en nuestro país, que los propios colegios puedan participar activamente en la solución de las disputas de la relación médico-paciente, en el ejercicio de otros mecanismos alternos como el de la mediación y la conciliación.
Reducir las amenazas y la confrontación, incrementando la confianza y la colaboración, no sólo se constituyen como una garantía de relaciones profesionales sanas, sino que además se contribuye de manera importante a la construcción de un clima de cordialidad y paz social.
Bibiliografía
GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier J. (coord.). Justicia Alternativa Médica: (México, Instituto de Investigaciones Jurídicas U.A.N.L.: 2004). 519 p.
GROVER DUFFY, Karen; GROSH, James W. y OLCAZK, Paul V. La Mediación y sus Contextos de Aplicación. (Argentina, Paidós: 1996). 413 p.
Citas
[1] Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM), Maestro en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL); diplomado en Mediación por el Instituto de Mediación de México y en Desarrollo de Habilidades Docentes por la Universidad Internacional de La Paz. De enero de 2001 a febrero de 2005 dirigió el Centro de Mediación del Tribunal Superior de Justicia de Baja California Sur. Desde marzo de 2005 es Director del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Poder Judicial del Estado de Nuevo León.
[2] En los Estados de Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Estado de México, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, Sonora, Tabasco, Veracruz y en el Distrito Federal existe cuando menos un programa de MASC asociado o vinculado al poder judicial o a las procuradurías de justicia.
[3] La Naturaleza y la Resolución del Conflicto, en La Mediación y sus Contextos de Aplicación de Grover, Grosch y Olczak, Paidós, 1996. pp. 37-41.
[4] Ídem, p. 41
[5] Así lo señala Roberto Treviño Sosa respecto al ejercicio profesional de la Medicina; Responsabilidad Civil del Médico, en GORJÓN GÓMEZ, F. J., (Comp.) Justicia Alternativa Médica, México, UANL, pp. 51- 52.
[6] P.O.E., del 25 de julio de 1984.
[7] P.O.E., 6 de julio de 1935.
[8] P.O.E. 26 de marzo de 1990.
[9] Worchel y Lundgren, Op.Cit. p. 43.
[10] Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Septiembre de 2005 Tesis: VII.1o.P. J/52 Página: 1278 Materia: Penal Jurisprudencia
[11] En Nuevo León, por ejemplo, únicamente se requiere estar formado como mediador, y en Chihuahua, adicionalmente, aprobar los exámenes pertinentes, sin que deba acreditarse formación profesional alguna, distinta a la del mediador. Art. 9 de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León (P.O.E. del 14 de enero de 2005) y 23 de la Ley de Mediación para el Estado de Chihuaha (P.O. del 7 de junio de 2003).
[12] Como ejemplo tenemos al Estado de Quintana Roo, que en el Art. 5º de la Ley de Justicia Alternativa (P.O.E. del 15 de febrero de 1999) establece tales limitantes.
[13] La LMA, se encamina a definir los MASC, entendiendo como tales los de mediación, conciliación, arbitraje y amigable composición; además, la LMA establece disposiciones relativas al ejercicio de dichos métodos por los que llama prestadores de servicios (árbitros, mediadores, conciliadores y amigables componedores); señala las reglas para establecer y operar Centros de MASC; y, por último, norma el tramite que deberá seguirse para el ejercicio de los métodos alternos, regulando en este aspecto la naturaleza y alcances de los convenios alcanzados con motivo de su aplicación.
[14] Art. 50º, Fracción X de la Ley de Profesiones del Estado de Nuevo León, entre muchas otras.
[15] Artículos 40, 41 y demás relativos de la Ley para el Ejercicio de las Profesiones para el Estado de Baja California (P.O. 6 de septiembre de 2002).
[16] Como ejemplo de tales normas es preciso citar nuevamente la ley de Mediación del Estado de Chihuahua, en la que se establece en su Capítulo Cuarto denominado Características y Principios de la Mediación, artículos del 12 al 20, que la mediación será: voluntaria, o por propia decisión; neutral, pues los mediadores no pueden imponer o inclinarse por solución alguna; confidencial, en el sentido de que el mediador no puede revelar a terceros la información a la que tiene acceso; sujeta a la intervención de terceros, para el caso de que se requieran conocimientos especializados en una ciencia o arte; flexible, pues no se sujeta a procedimientos estructurados; bajo parámetros de legalidad; bajo el deber de excusa del mediador, en caso de conflictos de interés; y, estrictamente personal. Por su parte, en Nuevo León, si bien el legislador no realiza una declaración estricta de principios que funden el ejercicio de los métodos alternos, en las disposiciones generales de la Ley están contenidos ciertos principios que norman la práctica de dichos métodos, particularmente en la definición de mediación, de la que se obtiene que el sistema será no adversarial, independiente, neutral, imparcial, confidencial, voluntario y operado por personas capacitadas (Art. 2º, fracciones I y IX de la LMA).
[17] Artículo 12 LMA.
[18] De conformidad con el artículo 3º de la LMA solo podrán ser objeto de método alterno aquellos asuntos que sean susceptibles de convenio, que no alteren el orden público, ni contravengan alguna disposición legal expresa o afecten derechos de terceros.
Rubén Cardoza Moyrón. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM), realizó estudios de Maestría en Derecho Público en la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL); Diplomado en Mediación por el Instituto de Mediación de México y en Desarrollo de Habilidades Docentes por la Universidad Internacional de La Paz. De enero de 2001 a febrero de 2005 dirigió el Centro de Mediación del Tribunal Superior de Justicia de Baja California Sur. Desde Marzo de 2005 es Director del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Poder Judicial del Estado de Nuevo León.
Por Rubén Cardoza Moyrón
SUMARIO: Introducción; 1. La naturaleza del conflicto; 1.1. Comprendiendo el conflicto; 1.2. El Conflicto Profesional; 1.3. Abordando el Conflicto Profesional; 2. ¿Cómo llegar a la Negociación?; 2.1. Durante Juicio; 2.2. Lo idóneo: Antes de Juicio; 3. Mediación y Arbitraje en el Conflicto Profesional Realizada por los Colegios y Asociaciones de Profesionales; 3.1. La mediación se ejerce con base en principios y reglas que permiten el equilibrio entre partes; 3.2. Vínculo Necesario Entre las Leyes de Mediación o de Métodos Alternos y las Leyes de Profesiones; Conclusiones; Bibliografía.
Introducción.
La naturaleza del ser humano difícilmente puede entenderse fuera del entramado de relaciones sociales en las cuales se desenvuelve de manera ordinaria: mantenemos relaciones con familiares, amigos, compañeros de trabajo, clientes, pacientes, o incluso, aunque circunstancialmente, con las personas que en una misma avenida conducen sus automóviles. Desde un punto de vista sociológico estas relaciones pueden ser de colaboración o de oposición. Los conflictos de la vida cotidiana se nutren precisamente de éstas últimas.
En efecto, las relaciones de oposición o conflictuales nos han acompañado desde la existencia de los primeros grupos humanos de cazadores y recolectores hasta nuestros días. Siendo así parecería que, con tanta experiencia, no tendríamos problema alguno con los conflictos que surgen en nuestras relaciones diarias. Sin embargo, la realidad es otra: normalmente la presencia de la situación de conflicto, o la posibilidad de su surgimiento, nos angustia y atemoriza a grado tal que no queremos dar paso alguno si no es con la compañía de nuestro abogado. De acuerdo con diversos estudios, al parecer el problema no es el conflicto en sí mismo, sino la forma o vías por los que lo abordamos para tratar de solucionarlo.
Por ello, en años recientes se ha gestado en México un particular interés por el desarrollo e implementación de sistemas alternativos de solución de conflictos desde el ámbito público de diversos órganos administrativos y judiciales, fundados principalmente en Centros de Mediación[2]. No obstante, la solución alternativa de controversias no se ha limitado a la escena pública, ya que existen en distintos lugares del país programas y centros de justicia alternativa de carácter privado que han rendido interesantes frutos en la práctica; y, en general, debe decirse que no han sido agotadas todas las posibilidades que la legislación actual de muchos Estados de la República nos ofrece para implementar estos mecanismos novedosos para la solución de conflictos.
En este sentido, el propósito de mi presentación en este foro sobre Derecho, Ética y Política, es exponer ante los presentes la conveniencia de prevenir, abordar y resolver las disputas que se generan en el seno de la relación de prestación de servicios profesionales (léase abogado-cliente, médico-paciente, ingeniero-cliente constructor, etc.), al que llamaremos conflicto profesional, a través de medios alternativos de solución de conflictos (MASC), con especial énfasis en el de mediación, destacando para ello brevemente en qué consisten estos mecanismos, cómo pueden implementarse de manera privada por los propios colegios de profesionales de la disciplina de que se trate. Aunque mencionaré de manera breve disposiciones jurídicas de diversos estados del país, el referente legal de este trabajo se funda en la legislación del Estado de Nuevo León, que permite y fomenta el ejercicio de los MASC por la mayoría de los agentes sociales que convergen en el Estado, lo que desde luego incluye a los profesionales de distintas disciplinas reguladas por la Ley de Profesiones para el Estado de Nuevo León.
1. La naturaleza del conflicto.
1.1. Comprendiendo el conflicto.
Cómo apuntaba al principio, el conflicto es consustancial a nuestra existencia misma como género humano. Comprenderlo, por ende, pareciera ser una tarea fácil, sin embargo no lo es tanto.
En primer lugar existe una tendencia a que visualicemos la situación de conflicto en un sólo plano, valga como ejemplo el descontento de un cliente por lo que considera como ineficacia, o mala representación en juicio, de su abogado; pero en realidad los problemas, los conflictos, surgen en diversos planos y niveles. El cliente presuntamente afectado por la impericia de su abogado no decide si demandarlo o no, si envía una carta amenazante al bufete en el que trabaja éste o si simplemente contrata a otro abogado. Aquí existe un conflicto intrapersonal, pues el cliente debe tomar una decisión y los costos o beneficios de esta decisión le preocupan y esta circunstancia se suma al conflicto inicial de lo que percibe como una representación deficiente. Sea cual fuere la decisión que tome, se enfrentará a un nuevo problema, pues si demanda se polarizan las posiciones y la escalada conflictual crece y ahora estamos en presencia de un conflicto interpersonal, que, en el apasionamiento, puede abarcar hasta a familiares y amigos del cliente, así como a colegas y empleados del abogado, volviéndose entonces un conflicto intergrupal. Como vemos, el problema que plantea la presencia de una situación de conflicto no es el conflicto en sí mismo; el asunto importante es entonces la forma en que lo abordamos.
De acuerdo con Worchel y Lundgren[3] ante el conflicto, es decir, ante la incapacidad de una respuesta satisfactoria entre lo deseado y lo que se tiene, lo común es que procedamos de alguna de las siguientes maneras: adoptar posturas inflexibles, guardando apariencias reales en las que se apuesta por ceder, para no parecer débil ante el otro –hazle como quieras-; amenazar al oponente –si no me regresa mi dinero lo demando ante los tribunales o lo expongo al ridículo con los agentes del medio jurídico- que normalmente, y por las apariencias, responde con la contra-amenaza; satanizar a nuestro contrincante, proponiéndolo como malo y agresivo, mientras que nosotros, seres buenos y víctimas de su maldad, nos vemos obligados a repeler agresiones; o bien, identificar a la otra parte con grupos específicos (todos pertenecemos a determinados grupos: religiosos, de escuela, de barrio, familiares, etc.), explicando con ello la situación conflictiva, por supuesto sin responsabilidad para uno mismo.
La situación de conflicto nos lleva a desconfiar del otro. La confianza y la desconfianza son los ingenieros del conflicto: “Las percepciones del otro grupo (o individuo) como indigno de confianza constituyen probablemente la fuente importante de tensiones que conducen al conflicto”[4].
En resumen, debemos entender que el conflicto se presenta, simultáneamente, en más de un nivel y que los enfoques populares para abordarlo comúnmente lo empeoran, generando con todo esto un clima de desconfianza entre las partes, susceptible de hacer que la escalada conflictual se desarrolle en forma interminable. Entonces ¿Cómo aliviar la tensión que surge por el desencuentro sin que el conflicto se haga mayor o más difícil de manejar? ¿Es posible confiar en el otro en aras de una convivencia pacífica?
1.2. El Conflicto Profesional
A pesar de los impresionantes avances en los diversos campos de la ciencia (aún en la jurídica, que en la era digital nos permite, entre muchas otras facilidades, encontrar criterios jurisprudenciales y prácticamente cualquier norma de derecho vigente en segundos y sin movernos de nuestro escritorio), mismos que han permitido brindar una mayor calidad en la prestación de los servicios profesionales, las obligaciones de los profesionales, y por ende la responsabilidad de los mismos relacionada al ejercicio de su profesión, se encuentran sujetas a una relación limitada y ambigua[5] de carácter civil, que nace de una relación contractual o extra-contractual.
En efecto, la Ley de Profesiones del Estado de Nuevo León[6] establece en su artículo 50º que del ejercicio de una profesión podrá exigirse responsabilidad penal, civil y administrativa, por incumplir las obligaciones, entre otras más señaladas en el diverso 24º del propio ordenamiento, encaminadas a “... actuar de acuerdo a los principios científicos, técnicos y éticos aplicables al caso generalmente aceptados dentro de las profesiones de que se trate, según las circunstancias y medios en que se preste dicho servicio... ”. Por su parte, en el Título Décimo, Parte Segunda, Libro Cuarto, del Código Civil del Estado[7], artículos 2499 al 2508, se regulan las condiciones para la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales, señalándose en este último artículo que quien ejerce una profesión sólo puede ser sujeto de responsabilidad ante las personas a quienes sirve por negligencia, impericia o dolo, sin perjuicio de las penas a que se haga acreedor en caso de que la misma conducta constituya un delito; así mismo, el Código Penal del Estado[8] establece en su Título Noveno sobre responsabilidad profesional, artículo 231, que serán responsables penalmente todos los que causen daños indebidos en el ejercicio de una profesión, arte o actividad técnica.
De lo anterior se desprende que en la situación de conflicto profesional habrá que determinar puntualmente la existencia y relación de conductas negligentes, dolosas o inexpertas; o la no aparición o la percepción de defecto o ausencia en el cumplimiento de los principios científicos, técnicos y éticos propios del ejercicio profesional de que se trate; y, en su caso, la generación de un daño indebido, para dar lugar a la exigencia de responsabilidad que puede ser civil, penal o administrativa.
Esto nos lleva a comprender que la opinión de los expertos y la información objetiva a la que se debe acceder para acreditar los extremos antes señalados, se vuelve un elemento indispensable para evaluar la actividad desempeñada por el profesional en caso de una imputación, por ejemplo, de mala praxis médica, ya que no sólo el paciente o su familia tendrán problemas para comprender los aspectos técnicos de las imputaciones, sino que en general rara vez el juzgador está habilitado para valorar las circunstancias científicas y técnicas inherentes al acto médico. Sin embargo buscar la opinión de un experto que pueda considerarse neutral puede ser una tarea no ausente de problemas toda vez que estos expertos, por lo regular, pertenecen al propio gremio señalado como responsable.
1.3 . Abordando el Conflicto Profesional.
Hemos insistido ya en el hecho de que las relaciones de oposición generadas por una presunta falta de diligencia o pericia profesional, normalmente tienden a crecer de manera peligrosa cuando se abordan por medio de un sistema confrontativo. Entonces, aparece también que nuestros esfuerzos deben encaminarse a impedir su crecimiento y, por qué no, a reducir el conflicto, a través de un análisis cuidadoso del mismo y de procurar resolverlo por vías menos combativas.
El conflicto tiende a separar a las partes y, al hacerlo, evita una solución pronta del mismo pues la distancia no hace sino dejar el problema latente, esperando a resurgir ante la más mínima provocación. Por lo tanto, lo ideal es el contacto. Es preciso que abogados, médicos, ingenieros, clientes y eventualmente los familiares de éstos se reúnan, hablen y discutan; en un lugar neutral; en igualdad de condiciones para trabajar hacia un objetivo común; preferentemente, con la participación de un tercero ajeno a la controversia que pueda facilitar el diálogo constructivo; y muy probablemente de un tercero experto en la materia de que se trate, distinto del facilitador, que pueda establecer valoraciones objetivas sobre el motivo de la disputa, para orientar el diálogo. La reunión debe ser siempre voluntaria, pues la reunión forzada, como la suscitada a través de la orden judicial, no resulta muy benéfica para la resolución del conflicto.
Trabajar hacia un objetivo común, durante el contacto, fomenta “… que las partes se centren en sus intereses comunes más que en sus diferencias”[9].
Ante la creencia firme de que el acumulamiento de poder y fuerza conllevan a “ganar” una disputa, el empleo de la amenaza, como hemos visto, es arma común y sabemos que lejos de llevar a una solución satisfactoria la controversia empeora. Los expertos sugieren como estrategia de solución de controversias buscar la reducción de la amenaza, a través de moderar nuestras exigencias, cambiar el tono de nuestro discurso y, por qué no, ofrecer concesiones.
También hemos visto que la preocupación de las partes en conflicto por guardar apariencias, ocultando su “debilidad” al ceder en una negociación, normalmente incrementa la escalada de la disputa manteniéndose en sus posiciones respectivas, incapaces de moverse hacia intereses y necesidades comunes de la relación. Para evitar esto se sugiere establecer normas de conflicto, es decir, reglas impersonales que establezcan rutas a seguir para el caso de que en la relación abogado-cliente, médico-paciente, etc., deba procederse de cierta manera a la hora de que un conflicto se presenta. Estas normas conflictuales tienen que ver con cuestiones de necesidad, igualdad o equidad, bien sea que las partes en controversia pacten resolver su disputa con base a un dictamen emitido por un tercero ajeno al conflicto, pero reconocido y elegido por todos, o en función a lo que cada cual entregó o hizo en esa relación.
En todo caso la vía idónea para abordar nuestras disputas lo es la negociación. La negociación abarca todos los elementos antes establecidos pues implica un acercamiento entre las partes, entre médico y paciente por ejemplo, en el que, a través del diálogo, se trabajará con base al otorgamiento de concesiones recíprocas. El punto difícil en los procesos de negociación es lograr y mantener ese acercamiento; por ello, en la actualidad muchas empresas y particulares optan, en situación de conflicto, por la negociación asistida a través de la mediación. La intervención de un mediador como tercero imparcial y neutral en la disputa, simplifica enormemente el proceso de negociación y permite que las partes logren separar el problema de cuestiones personales; que puedan centrarse en intereses y necesidades reales, tanto individuales como comunes, alejándolos de discusiones estériles; que lleguen a generar distintas opciones para la solución de la disputa, a través de un procedimiento significativamente más rápido y económico que un juicio tradicional; y, que puedan tomar en cuenta criterios de valoración objetivos, que ambas partes reconozcan como válidos.
2. ¿Cómo llegar a la Negociación?
2.1. Durante Juicio.
Nuestro orden constitucional federal prevé en su artículo 17 la garantía que toda persona goza en este país para que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las Leyes. Este imperativo fundamental da la pauta para que si quiero acusar a una persona de robo, las instituciones de procuración de justicia deban registrar mi denuncia y hacer las indagatorias correspondientes. Entonces, parecería complejo lograr que las personas que consideran que se les ha vulnerado algún derecho por un profesional, por ejemplo, de la arquitectura, quieran acercarse para mediar con su arquitecto, si saben de antemano que tienen el derecho de poner en actividad a los órganos de justicia del Estado; sin embargo, no toda la gente quiere o puede “pelear” en juicio, por el desgaste económico y emocional que ello implica, y en caso de que se decida por el ejercicio de una acción judicial, la legislación de muchos Estados en México establece la posibilidad de negociar durante la tramitación de una causa judicial, antes de que se dicte sentencia.
En efecto, en materia penal diversos códigos de procedimientos penales de los Estados, como los de Baja California, Coahuila, Nuevo León o Veracruz, por sólo citar a algunos, establecen la posibilidad de arreglar las diferencias ante el ministerio público a través de convenio, procurado por la vía de la conciliación o la mediación, siempre que el delito de que se trate sea de aquellos que se persiguen por querella necesaria. En los casos de Nuevo León y Veracruz, como en otros Estados de la República, el procurar la conciliación es además un deber del Ministerio Público, luego si no lo hace se traduce su inacción, según jurisprudencia, en violación de la garantía constitucional del debido proceso[10].
La situación no es muy distinta en la materia civil, donde es posible arribar a arreglos en cuanto al fondo de una controversia judicial formalmente instaurada, siempre que el asunto no esté en estado de sentencia. Como ejemplo, el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja California Sur establece en su artículo 54, textualmente, que:
“Salvo los casos que no lo permita la Ley, los magistrados o jueces durante el juicio, o funcionarios judiciales autorizados por el Tribunal Superior, distintos de los que intervengan en la decisión del litigio, están facultados para exhortar en todo tiempo a las partes a tener voluntariamente un avenimiento sobre el fondo de la controversia, resolviendo sus diferencias mediante convenio con el que pueda darse por terminado el litigio.”
Esto significa que ante una reclamación por responsabilidad civil que una persona, o sus familiares, ha enderezado contra un profesional, éste podrá pedir a la autoridad judicial correspondiente que realice la exhortación a que se refiere el artículo citado, en el entendido de que, de llegar a un acuerdo, se podrá dar por concluido de manera definitiva el juicio respectivo.
2.2. Lo idóneo: Antes de Juicio.
Sin embargo, tal y como ocurre en otros campos, el mejor remedio para la solución de los conflictos es la prevención de los mismos. Muchas molestias pueden evitarse si contamos con un sistema que prevenga, no tanto la aparición de los conflictos, sino la forma adecuada para resolverlos. En este sentido, como ya hemos señalado, estimamos que la vía idónea para la solución de controversias es el arreglo entre partes construido a través de la mediación, conciliación o, en su caso, por conducto del arbitraje. Y el mejor momento para pactar estos mecanismos es al inicio de la relación; al sentar las reglas contractuales de la prestación de servicios profesionales, en las que indefectiblemente deberá agregarse una cláusula compromisoria, es decir aquella cláusula en la que se pacta la obligación de acudir al arbitraje o mediación, o ambos, ante el eventual surgimiento de controversias por la ejecución, incumplimiento o interpretación del contrato.
Los actuales programas de mediación públicos que operan en el país facilitan esta situación ya que cuentan con mediadores debidamente entrenados como tales y sus servicios son gratuitos. Aunado a ello, las leyes de mediación vigentes en varias entidades federativas permiten el ejercicio de la mediación por entes privados, siempre que se cumplan con ciertos requisitos mínimos[11]. Es preciso aclarar que en otros Estados la mediación sólo puede ejercerse por abogados formados como mediadores y pertenecientes a los programas de mediación del Poder Judicial[12].
En el caso de Nuevo León, la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado[13] (LMA) establece las condiciones para que las partes de una relación, casi de cualquier naturaleza, puedan someter el arreglo de sus diferencias a través de un método alterno; y si este pacto consta en el clausulado de un contrato, ningún juez podrá iniciar juicio alguno, de no ser el de la nulidad del pacto, sin que previamente se haya agotado el procedimiento conducente.
Dicho instrumento legal establece que las personas morales reconocidas por el Derecho, como los colegios de profesionales, pueden crear sus propios Centros de Métodos Alternos, llámense centros de mediación o de arbitraje (o de ambos), sin perjuicio de que en la mayoría de las regulaciones estatales en materia de profesiones, al tratar el tema de los Colegios de Profesionales, existe una marcada tendencia a permitir que los propios Colegios puedan resolver las disputas de sus agremiados con sus clientes, por la vía del arbitraje.[14]
3. Mediación y Arbitraje en el Conflicto Profesional Realizada por los Colegios y Asociaciones de Profesionales.
Si alguien conoce mejor un conflicto es quien lo está viviendo. En este sentido sería un gran logro el que en la relación profesional fueran las propias partes quienes pudieran, con la colaboración de los órganos gremiales y de terceros expertos, abordarlo a través una solución negociada. No obstante, la empresa no es sencilla toda vez que, como apuntaba anteriormente, lo técnico de cada materia crea cierta percepción de desequilibrio entre las partes, sin contar que el hecho de que el mediador sea un colega puede generar desconfianza en los clientes o sus familiares y, aunado a ello, las disposiciones jurídicas vigentes en materia de profesiones parecen encaminarse hacia el arbitraje como vía única para abordar los conflictos, y en algunos casos, como el de Baja California, los colegios no tienen intervención, sino que es el propio Departamento de Profesiones de la Secretaría de Educación quien tiene la facultad de fungir como árbitro[15]. No obstante creemos que los referidos obstáculos pueden sortearse con apoyo en los fundamentos y principios de la actividad mediadora y arbitral, así como en la propia legislación que regula el ejercicio de los Método Alternos, como se explica a continuación.
3.1. La mediación se ejerce con base en principios y reglas que permiten el equilibrio entre partes.
Efectivamente, en la formación de mediadores si algo se hace patente y se toma como un verdadero dogma, es la existencia y puesta en práctica de ciertos principios que regulan su ejercicio: voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad y equidad, entre otros.
Estos principios buscan que la intervención del tercero neutral llamado mediador sea lo más objetiva posible, con el propósito de que sean las propias partes involucradas en la controversia quienes, en condiciones de igualdad, puedan tomar las mejores decisiones para la solución de la disputa. Y por fortuna, en el trabajo legislativo de diversas entidades de la República se ha buscado, para dar mayor certeza a la práctica de los métodos alternos de solución de controversias, que estos principios se asienten en los propios cuerpos normativos: en efecto, aún y cuando no es frecuente encontrar un artículo de una ley que enuncie expresamente, como tales, los principios que sustenten la solución de conflictos por una vía alternativa, como es la mediación, en muchos casos éstos se hallan diseminados en el texto mismo de cada Ley[16].
Estos principios se constituyen en el principal argumento contra la desconfianza posible hacia el mediador que pertenezca a un colegio profesional, toda vez que deberá siempre conducir los procesos bajo su observancia puntual. Aunado a ello, bajo el principio de intervención de terceros expertos, la probable ausencia de claridad en cuanto a los aspectos técnicos puede subsanarse sensiblemente con los dictámenes o valoraciones periciales, además de las observancias obligadas del resto de los principios, que establecidos debidamente en la legislación se entienden como formalmente válidos.
Para mayor seguridad de las partes en el proceso de solución de los conflictos profesionales, lo ideal será que en las cláusulas compromisorias se determine que los procedimientos se sujetarán a ciertas reglas en las que se privilegiarán tales principios. Un ejemplo de cláusula compromisoria sería el siguiente:
Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con las Reglas de Mediación y Arbitraje del Centro de Resolución de Conflictos del Colegio de Abogados de Papantla, A.C., (que forman parte del presente contrato como anexo 1) por uno o más mediadores o árbitros nombrados conforme a dichas Reglas, quienes se conducirán en todo momento bajo criterios de neutralidad, imparcialidad y equidad.
Por lo demás, siempre cabe la posibilidad de que el profesional y su cliente puedan pactar que un tercero distinto de ellos (y del gremio) pueda fungir como mediador, bien sea un ente privado o público, en cuyo caso es preciso definir quién deberá administrar los servicios de mediación o arbitraje y la forma de cubrir los honorarios, en su caso, entre otros tópicos adicionales.
3.2. Vínculo necesario entre las Leyes de Mediación o de Métodos Alternos y las Leyes de Profesiones.
Con la finalidad de instituir cierta uniformidad en la práctica de los métodos alternos, quienes se han ocupado de legislar en la materia han establecido determinadas normas con las que se busca que los usuarios de los servicios tengan una idea clara de lo que éstos implican, evitando la creación de sistemas complejos y rigurosos que únicamente ahuyenten a la gente de estos medios pacíficos para resolver controversias.
Por lo que hace al aspecto de establecer quién podrá fungir como tercero neutral, es decir, quién puede ejercer el papel de árbitro, mediador o conciliador, en México, probablemente con la idea de cuidar la práctica de los métodos alternos para evitar la proliferación de charlatanes, la tendencia se ha encaminado a establecer un perfil para practicar los referidos métodos, en el que la constante ha sido la exigencia de un requisito: acreditar la realización de estudios formales en métodos alternos.
Por ejemplo, el artículo 9º de la LMA permite que prácticamente cualquier persona física en ejercicio de sus derechos civiles pueda prestar servicios de métodos alternos en el Estado de Nuevo León; ahora bien, en el artículo siguiente, se establece que si se pretende ser un prestador de servicios certificado por el Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos, se deben cumplir ciertos requisitos, entre los que se obliga al interesado a acreditar los programas de capacitación que establezca dicho Centro o comprobar los estudios realizados y práctica en la materia, aprobar la evaluaciones que determine el propio CEMASC y no haber sido condenado por delito doloso.
Por otra parte, esta cuestión de quién puede ejercer los métodos alternos atañe también a qué tipo de personas pueden ofrecer al público servicios de MASC; en este sentido, la LMA abre la puerta para que cualquier persona, física o moral, pueda ejercerlos en el Estado de Nuevo León, siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos de certificación a que la ley obliga[17], como acreditar jurídicamente la constitución, existencia y representación, o contar con un reglamento interno y este es el punto que más nos interesa el día de hoy por lo que hace a la posibilidad de crear un centro de mediación y arbitraje privado, perteneciente a una federación o colegio profesional: no es obstáculo para su existencia el hecho de que la ley de Profesiones del Estado de Nuevo León, como muchas otras, sólo regule la posibilidad de arbitrar los conflictos con los particulares; si el colegio cumple con los requisitos que la Ley de Métodos Alternos le ordena para constituir un centro de esta naturaleza, nada impedirá su creación, pues el espíritu de la Ley no es el de restringir la práctica de la justicia alternativa, sino el de permitir que ésta pueda ser ejercida desde diversos ámbitos, siempre que se ajuste a las propias exigencias legales.[18] Más aún, considero que no debe desestimarse el hecho de que la legislación en materia de profesiones constriña la facultad de intervención de los colegios en la solución de conflictos a un procedimiento arbitral, toda vez que podría pactarse como fase inicial del procedimiento, en las referidas cláusulas compromisorias o acuerdos arbitrales, el procurar el avenimiento de las partes por conducto de un mediador, con base en las leyes de mediación o de métodos alternos, y de no llegar a acuerdo alguno, entonces se procedería a desahogar el arbitraje. En todo caso, con el apoyo de nuestros legisladores, tanto en el plano estatal como federal, es posible confeccionar bases jurídicas para seguir facilitando la instrumentación de políticas públicas novedosas en materia de justicia, en las que la participación de los propios ciudadanos en la solución de los conflictos se vuelve determinante.
Conclusiones.
Es de vital importancia entender la naturaleza de los conflictos de la vida cotidiana, lo que desde luego incluye al conflicto que surge en las relaciones profesionales. El problema fundamental con las relaciones de oposición entre el profesional y su cliente no se constituye tanto en la controversia en sí misma, sino en la forma en que ésta es abordada para tratar de solucionarla.
La incorporación de los métodos alternos de solución de controversias al sistema de justicia de nuestro país ha tomado una forma más clara a raíz de la entrada en vigor de diversas leyes de mediación o de justicia alternativa, así como de la puesta en marcha de diversos programas de mediación y arbitraje en los ámbitos público y privado; esto ha permitido que miles de personas hayan abordado sus disputas por vías colaborativas y pacíficas que resultan siempre de gran valor.
Si bien la legislación permite en diversos Estados de la República que los colegios de profesionales puedan intervenir como árbitros en las disputas con los usuarios de los servicios que se prestan, es posible, a la luz de los diversos instrumentos legales de justicia alternativa con que contamos en nuestro país, que los propios colegios puedan participar activamente en la solución de las disputas de la relación médico-paciente, en el ejercicio de otros mecanismos alternos como el de la mediación y la conciliación.
Reducir las amenazas y la confrontación, incrementando la confianza y la colaboración, no sólo se constituyen como una garantía de relaciones profesionales sanas, sino que además se contribuye de manera importante a la construcción de un clima de cordialidad y paz social.
Bibiliografía
GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier J. (coord.). Justicia Alternativa Médica: (México, Instituto de Investigaciones Jurídicas U.A.N.L.: 2004). 519 p.
GROVER DUFFY, Karen; GROSH, James W. y OLCAZK, Paul V. La Mediación y sus Contextos de Aplicación. (Argentina, Paidós: 1996). 413 p.
Citas
[1] Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM), Maestro en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL); diplomado en Mediación por el Instituto de Mediación de México y en Desarrollo de Habilidades Docentes por la Universidad Internacional de La Paz. De enero de 2001 a febrero de 2005 dirigió el Centro de Mediación del Tribunal Superior de Justicia de Baja California Sur. Desde marzo de 2005 es Director del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Poder Judicial del Estado de Nuevo León.
[2] En los Estados de Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Estado de México, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, Sonora, Tabasco, Veracruz y en el Distrito Federal existe cuando menos un programa de MASC asociado o vinculado al poder judicial o a las procuradurías de justicia.
[3] La Naturaleza y la Resolución del Conflicto, en La Mediación y sus Contextos de Aplicación de Grover, Grosch y Olczak, Paidós, 1996. pp. 37-41.
[4] Ídem, p. 41
[5] Así lo señala Roberto Treviño Sosa respecto al ejercicio profesional de la Medicina; Responsabilidad Civil del Médico, en GORJÓN GÓMEZ, F. J., (Comp.) Justicia Alternativa Médica, México, UANL, pp. 51- 52.
[6] P.O.E., del 25 de julio de 1984.
[7] P.O.E., 6 de julio de 1935.
[8] P.O.E. 26 de marzo de 1990.
[9] Worchel y Lundgren, Op.Cit. p. 43.
[10] Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Septiembre de 2005 Tesis: VII.1o.P. J/52 Página: 1278 Materia: Penal Jurisprudencia
[11] En Nuevo León, por ejemplo, únicamente se requiere estar formado como mediador, y en Chihuahua, adicionalmente, aprobar los exámenes pertinentes, sin que deba acreditarse formación profesional alguna, distinta a la del mediador. Art. 9 de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León (P.O.E. del 14 de enero de 2005) y 23 de la Ley de Mediación para el Estado de Chihuaha (P.O. del 7 de junio de 2003).
[12] Como ejemplo tenemos al Estado de Quintana Roo, que en el Art. 5º de la Ley de Justicia Alternativa (P.O.E. del 15 de febrero de 1999) establece tales limitantes.
[13] La LMA, se encamina a definir los MASC, entendiendo como tales los de mediación, conciliación, arbitraje y amigable composición; además, la LMA establece disposiciones relativas al ejercicio de dichos métodos por los que llama prestadores de servicios (árbitros, mediadores, conciliadores y amigables componedores); señala las reglas para establecer y operar Centros de MASC; y, por último, norma el tramite que deberá seguirse para el ejercicio de los métodos alternos, regulando en este aspecto la naturaleza y alcances de los convenios alcanzados con motivo de su aplicación.
[14] Art. 50º, Fracción X de la Ley de Profesiones del Estado de Nuevo León, entre muchas otras.
[15] Artículos 40, 41 y demás relativos de la Ley para el Ejercicio de las Profesiones para el Estado de Baja California (P.O. 6 de septiembre de 2002).
[16] Como ejemplo de tales normas es preciso citar nuevamente la ley de Mediación del Estado de Chihuahua, en la que se establece en su Capítulo Cuarto denominado Características y Principios de la Mediación, artículos del 12 al 20, que la mediación será: voluntaria, o por propia decisión; neutral, pues los mediadores no pueden imponer o inclinarse por solución alguna; confidencial, en el sentido de que el mediador no puede revelar a terceros la información a la que tiene acceso; sujeta a la intervención de terceros, para el caso de que se requieran conocimientos especializados en una ciencia o arte; flexible, pues no se sujeta a procedimientos estructurados; bajo parámetros de legalidad; bajo el deber de excusa del mediador, en caso de conflictos de interés; y, estrictamente personal. Por su parte, en Nuevo León, si bien el legislador no realiza una declaración estricta de principios que funden el ejercicio de los métodos alternos, en las disposiciones generales de la Ley están contenidos ciertos principios que norman la práctica de dichos métodos, particularmente en la definición de mediación, de la que se obtiene que el sistema será no adversarial, independiente, neutral, imparcial, confidencial, voluntario y operado por personas capacitadas (Art. 2º, fracciones I y IX de la LMA).
[17] Artículo 12 LMA.
[18] De conformidad con el artículo 3º de la LMA solo podrán ser objeto de método alterno aquellos asuntos que sean susceptibles de convenio, que no alteren el orden público, ni contravengan alguna disposición legal expresa o afecten derechos de terceros.
Rubén Cardoza Moyrón. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM), realizó estudios de Maestría en Derecho Público en la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL); Diplomado en Mediación por el Instituto de Mediación de México y en Desarrollo de Habilidades Docentes por la Universidad Internacional de La Paz. De enero de 2001 a febrero de 2005 dirigió el Centro de Mediación del Tribunal Superior de Justicia de Baja California Sur. Desde Marzo de 2005 es Director del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Poder Judicial del Estado de Nuevo León.
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