La Conciliación en el Perú

Mediación Monterrey: Artículos

Por Rafael Gonzalo Medina Rospigliosi

La conciliación extrajudicial es un medio de solución de conflictos, por el cual un tercero neutral e imparcial denominado Conciliador Extrajudicial asiste a las partes a encontrar su propia solución a sus conflictos que es mas humana, saludable, justa, durable, mutuamente satisfactoria y con el mismo valor de sentencia inapelable, es una poderosa herramienta de tercera generación para solucionar conflictos. La conciliación no solo sirve para solucionar conflictos sino lo mas relevante es que constituye un instrumento realizador y restablecedor de paz social, tiene múltiples aplicaciones en todos los ámbito en la vida humana, así, es útil para solucionar divergencias de orden patrimonial, familiar, empresarial, comunal, escolar, intercultural, de consumo, de menores, penal, etc.
La conciliación la más grande herramienta creada por el ser humano aun es un gigante dormido en el Perú y creo que también en Sudamérica, por que la sociedad todavía no descubre su enorme potencial inmediato para solucionar todo tipo de conflictos y sobre todo el mediato restablecedor de paz y desarrollo, debido a que los actores del sistema de justicia desde la altas esferas hasta el ciudadano que vive en extrema pobreza, concebidos, nacidos, crecido y madurado dentro de una mentalidad eminentemente litigiosa, desconocen su autentico potencial como una súper herramienta inteligente generadora de paz y desarrollo, lo que ha desencadenado en que sea utilizado en solo diez por ciento de su enorme potencial, desaprovechándose el noventa por ciento restante, en tanto que únicamente se le utiliza para eliminar los conflictos que se pretenden judicializar o los que ya están judicializados al establecerse únicamente como un medio para evitar los procesos judiciales y como un medio para evitar la sentencia, dejando de lado un gran numero de conflictos que no se judicializan ya sea por desconocimiento de los medios para solucionarlos, falta de recursos económicos, por que se canalizan en la vía administrativa, por que están impedidos de alcanzar un acuerdo extrajudicial o por ultimo permanecen ocultos y en cualquier momento estallan en la cara de sus progenitores quienes desconocen su paternidad.
Esta errada percepción respecto de la conciliación como un medio únicamente para evitar la sobrecarga del Poder Judicial, llevo a que anteriormente cerca de 10 años constituya un mero requisito de admisibilidad o mejor dicho un simple anexo de la demanda judicial, lo cual genero incluso a pensar que constituía un obstáculo de acceso a la justicia, por lo que la generación litigiosa pedía su abolición a toda costa, incluso hoy se le concibe como un requisito de fondo de la demanda en razón que de no intentarse una conciliación ante un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, la demanda es declarada improcedente por falta de interés para obrar.
Esta concepción equivocada de la conciliación como medio para evitar la sobrecarga de los tribunales trae que el Estado y los particulares pierdan ingentes sumas de dinero día a día en batallas judiciales insatisfactorias, recursos que los podrían utilizar a otra finalidad más productiva, por lo que hoy el reto del Estado y de los particulares no es el establecimiento de la conciliación como un medio para evitar la sobrecarga del Poder Judicial, sino como un medio de solución de todo tipo de conflicto, para lo cual debe rediseñar nuestro sistema conciliatorio para darle tal finalidad.
Millones de conflictos que hoy duermen en el Poder Judicial y en la administración publica, se hubieran solucionado fácilmente si los conflictuados o sus asesores jurídicos hubieran conocido aunque sea el 50% sobre su existencia, felizmente este escenario litigioso esta comenzando a cambiar poco a poco y hoy en nuestro país según las estadísticas su uso adecuado se esta incrementando día a día.
Antes de la vigencia de la novísima conciliación implantada en nuestro país a mediados del año 2008, a través del Decreto Legislativo Nº 1070 que modifico la Ley de Conciliación Nº 26872, existían dos tipos de conciliación que contaban con distintos escenarios, procedimientos y actores, así encontrábamos la conciliación extrajudicial regulada por la Ley Nº 26872 que se realizaba exclusivamente ante un Centro de Conciliación Extrajudicial (la ley contemplaba también la posibilidad de recurrir a los Juzgados de Paz, pero jamás se implemento), donde las partes buscaban y encontraban la solución a sus conflictos con la ayuda del conciliador extrajudicial especialmente capacitada para ello a través de un procedimiento especialmente diseñado para tal fin y sus acuerdos constituían titulo de ejecución y de otro lado la conciliación intraprocesal regulada por el Código Procesal Civil, que se realizaba de forma obligatoria dentro del proceso judicial ante el Juez de la causa y donde fungía de conciliador, el cual tenia que proponer las formulas para solucionar el conflicto y sus acuerdos constituían cosa juzgada.
Actualmente el sistema conciliatorio peruano vigente desde año 2008, rediseño el papel de la conciliación dentro del sistema de justicia peruano, aboliendo la figura errada de la conciliación como requisito de admisibilidad de la demanda y la vieja división de la conciliación por el tiempo en que ocurre, nos referidos a la conciliación extrajudicial e intrajudicial.
La novísima conciliación instituyó un nuevo escenario para la justicia peruana, ya que estableció un único espacio para la realización de la conciliación independiente que ocurra antes o durante un proceso judicial, ya que se rige por la misma ley a nivel nacional ( Ley de conciliación Nº 26872, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070, y su Reglamento- Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS), el mismo procedimiento y los mismo actores (Conciliador y partes), de esta manera se otorgo exclusividad únicamente a los Centros de Conciliación para la realización del procedimiento conciliatorio que ocurran antes de un proceso judicial, así como durante un proceso judicial, lo cual resulta arto beneficioso por cuanto las partes van a realizar la conciliación ante personas especialmente capacitada para conciliar.
Hoy en el Perú del siglo XXI la conciliación puede utilizarse de dos formas: como un medio para evitar procesos judiciales y como un medio para evitar la sentencia. En el primer caso constituye una obligación en ciertas materias civiles y comerciales recurrir a la conciliación antes de acudir al Poder Judicial, en el segundo caso, constituye una forma especial de conclusión del proceso judicial.
I. La Conciliación como medio para evitar procesos judiciales

La conciliación resulta ser una actividad con carácter obligatoria en cuestión de derechos disponibles en materia de derecho civil y comercial, realizada por aquellas personas que desean iniciar un proceso judicial, llevada a cabo ante un Centro de Conciliación privado o Publico, debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, que tiene por finalidad que una persona debidamente capacitada en negociación, conciliación, técnicas de la comunicación y en mecanismos alternativos de solución de conflictos, acreditada para el ejercicio de la función conciliadora por el Ministerio de Justicia, adscrito al Centro de Conciliación y vigente su acreditación a quien se denomina Conciliador, asista a las partes en la búsqueda de una solución consensual a sus conflictos.
Ley Aplicable
En el Perú la conciliación esta regulada por las siguientes normas :
• Ley Nº 26872, Ley de Conciliación.
• Decreto Legislativo Nº 1070, que modifica la Ley de Conciliación.
• Decreto Supremo Nº 014-2008- JUS, Reglamento de Ley de Conciliación.
De esta forma se establece un sistema conciliatorio único para la totalidad de la república del Perú, sin embargo su obligatoriedad esta presente solo en la provincias de Lima, Callao, Trujillo y Arequipa, en el resto del país por el momento es facultativa.
De la Obligatoriedad

Solamente cuando surja un conflicto de intereses en cuestión de derechos disponibles en el ámbito del derecho civil y comercial únicamente las partes en conflictos sean personas naturales o jurídicas de derecho publico y privado, en forma directa o través de sus representantes legales o apoderados tienen la obligación de presentar una solicitud de conciliación ante un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, para que las asistan en la búsqueda de una solución a su conflictos.
Solicitante e invitado tienen por imperio del articulo 6 del Decreto Legislativo Nº 1070 la obligación de agotar la instancia de conciliación extrajudicial llevada a cabo ante un Centro de Conciliación para solucionar su conflicto, caso contrario serán objeto de sanciones en el proceso judicial que se instaure posteriormente que van desde declararle improcedente la demanda por falta de interés para obrar y multa al demandante ( solicitante) y presunción legal relativa de verdad de los hechos expuestos en el acta de conciliación, multa e imposibilidad de reconvenir para el demandado o invitado.
Lugar de la Audiencia de Conciliación

El sistema conciliatorio peruano es institucional por lo que el procedimiento de conciliación extrajudicial se realizará exclusivamente ante un Centro de Conciliación competente, debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, donde cualquiera de las partes del conflicto o ambos presentan su solicitud de conciliación para solucionar un conflicto de intereses a través del dialogo y negociación.
Los Centros de Conciliación son instituciones publicas o privadas que tienen por objeto ejercer exclusivamente función conciliadora dentro del ámbito de su competencia, de conformidad con la Ley de Conciliación Nº 26872 y su Reglamento Decreto Supremo 014-2008-JUS, los Centros de Conciliación prestan únicamente servicios de conciliación a titulo gratuito u oneroso, por lo que están prohibidos realizar otra actividad distinta a la conciliación en el local autorizado por el Ministerio de Justicia, haciendo acreedor a una sanción de suspensión en caso que infrinjan esta norma.
Los Centros de Conciliación son instituciones donde las personas naturales, jurídicas o patrimonios autónomos, pueden solucionar sus conflictos de naturaleza disponible por si mismos, mediante el dialogo y la negociación, sin recurrir al proceso judicial donde un tercero decide.
Los Centros de Conciliación son personas jurídicas de derecho público ( Colegios Profesionales, Universidades) o privado sin fines de lucro ( Asociaciones, fundaciones y comités), que tiene dentro de sus finalidades la de ejercer la función conciliadora.
Corresponde al Ministerio de Justicia la autorización, supervisión y sanción de los Centros de Conciliación en todo el territorio de la república del Perú. Su autorización se da a través de un procedimiento y de cumplir el postulante con todos los requisitos establecidos por la Ley y el Reglamento se expide una Resolución Viceministerial que lo autoriza para ejercer función conciliadora.
La nueva legislación vigente desde el año 2008 los obliga a contar con siete ambientes distribuidos de la siguiente manera:
- Una ( 01) Sala de Espera y Recepción
- Una ( 01) Oficina Administrativa
- Una ( 01) Servicio higiénico ubicado al interior de las instalaciones
- Dos ( 02) Salas de Audiencias cuyas dimensiones serán de (03) tres metros de ancho y (03) tres metros de largo aproximadamente.
- Una (01) Oficina por cada conciliador que permanezca en el horario de atención del Centro
- Una 01 Oficina para el Abogado Verificador de la Legalidad de los Acuerdos que permanezca en el horario de atención del Centro.
Los Centros de Conciliación son autorizados por el Ministerio de Justicia para ejercer función conciliadora únicamente para la ciudad donde se ubica sus instalaciones, por lo que están expresamente prohibidos de aperturar otras oficinas, filiales o sucursales en otras ciudades.
Actualmente en el Perú, la conciliación es esencialmente privada, por que existen un mayor número de Centros de Conciliación Privados a nivel nacional que prestan sus servicios de manera onerosa, los cuales son sufragados por los propios usuarios al momento de presentar su solicitud de conciliación, los mismos Centros de Conciliación establecen sus tarifas de acuerdo a la oferta y demanda, los cuales comprenden los gastos administrativos y los honorarios de los conciliadores, debiendo sus tarifas ser debidamente autorizadas por el Ministerio de Justicia.
El Estado en menor medida también posee Centros de Conciliación gratuitos a nivel nacional, en zonas de pobreza, donde los servicios son prestados de manera gratuita por conciliadores pagados mensualmente por el Ministerio de Justicia.
Por regla general la audiencia conciliación extrajudicial se realizará únicamente en el local del Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia.
Por excepción se puede realizar la audiencia de conciliación en un local distinto al local del Centro autorizado por el Ministerio de Justicia, en este supuesto se requiere la autorización previa y expresa del Ministerio de Justicia. Lo cual implica que el Conciliador deba desplazarse hasta el lugar donde deberá manejarse y gobernarse en forma imparcial y neutral, como si estuviera en el Centro, en atención al artículo 10 de la Ley Nº 26872, Ley de conciliación, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070, en este caso se seguirá el procedimiento que establezca la Dirección Nacional de Conciliación y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, sin embargo hasta el día de hoy no se produce su reglamentación por lo que todavía no se puede aplicarse.
Funciones del Centro de Conciliación
Como operadores del sistema conciliatorio los Centros de Conciliación tienen una serie de funciones, que están establecidas expresamente en el Artículo 56 del Reglamento de la Ley de Conciliación Decreto Supremo 014-2008-JUS.
Generales
1. Exhibir el tarifario autorizado con los costos de todos los servicios prestados y en lugar visible para el público.
2. Mantener vigente la designación de sus Directivos, así como comunicar cualquier cambio con relación a la información que se encuentre en el Registro Único de Centros de Conciliación, para su trámite y autorización.
3. Atender al público en el horario autorizado por la DCMA, salvo que la modificación del mismo se hubiera comunicado previamente a dicha entidad;
4. Contar y mantener el archivo de expedientes, libro de Registro de Acta y el archivo de Actas de manera regular, diligente, ordenada y actualizada dentro de las instalaciones del Centro de Conciliación autorizadas para su funcionamiento. En caso de pérdida, deterioro o sustracción se deberá comunicar al MINJUS.
5. Contar permanentemente con una persona responsable de la toma de decisiones en nombre y representación del Centro, durante el horario de atención al público, sin que afecte su normal funcionamiento.
6. Realizar audiencias de conciliación dentro del local autorizado, salvo cuando la DCMA autorice la realización de ésta fuera de dicho local.
7. Realizar cobros por conceptos y montos comprendidos solamente en las tarifas autorizadas por la DCMA.
8. Brindar exclusivamente servicios de conciliación dentro de las instalaciones del Centro de Conciliación.
9. Brindar servicios de conciliación sólo si se encuentra habilitado para hacerlo, es decir no encontrándose suspendido, sea por sanción o como medida preventiva o por no haber pagado una multa impuesta.
10. Actuar de conformidad con los principios éticos prescritos por la Ley y su Reglamento.
Respecto al Procedimiento Conciliatorio
1. Admitir a trámite los procedimientos conciliatorios con los documentos relacionados con el conflicto, salvo que por su naturaleza éste o éstos no sean esenciales debiendo indicarlo el solicitante en su escrito de solicitud.
2. Admitir a trámite el procedimiento conciliatorio cuando el domicilio de las partes corresponda al distrito conciliatorio de su competencia, salvo acuerdo de las partes.
3. Tramitar solicitudes de conciliación sólo sobre materias conciliables.
4. En caso de omisión de alguno o algunos de los requisitos establecidos en los literales c),d),e),g),h) e i) del artículo 16 de la Ley, deberá convocar a las partes para informar el defecto de forma que contiene el Acta y expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de Ley.
5. Utilizar el formato aprobado por el Ministerio de Justicia. en sus Actas de Conciliación
6. Notificar las invitaciones para conciliar conforme a lo señalado en el artículo 17 del presente Reglamento.
7. Entregar copia certificada del Acta de Conciliación una vez concluida la Audiencia Conciliatoria conjuntamente con la copia certificada de la solicitud para conciliar. Asimismo, no debe condicionar la entrega de la primera copia certificada del Acta de Conciliación y la solicitud, al pago de gastos u honorarios adicionales.
8. Expedir copias certificadas adicionales del Acta de Conciliación de las solicitudes para conciliar, las veces que sean solicitadas por las partes previo abono del costo establecido en el tarifario para éstas últimas y dentro del plazo establecido en el Reglamento del Centro. No debe de expedir copia certificada del Acta de Conciliación a personas distintas a las partes conciliantes, salvo el Órgano jurisdiccional competente o el Ministerio de Justicia.
Respecto a la potestad supervisora y sancionadora del Ministerio de Justicia

1. Facilitar la labor de supervisión.
2. Proporcionar al Ministerio de Justicia., la información que éste le requiera en ejercicio de su potestad sancionadora.
3. Subsanar las observaciones y/o medidas correctivas señaladas en el acta de supervisión realizada por la DCMA, dentro de las condiciones y plazos señalados en la misma.
4. Permitir al supervisor las facilidades del caso para la realización de la supervisión, otorgando copia de los actuados en el procedimiento conciliatorio observado de ser el caso u otros de interés cuando sea requerido. Asimismo, anotar la sanción de suspensión en los Libros de Registros con los que cuente el Centro.
5. Remitir al Ministerio de Justicia., trimestralmente los resultados estadísticos a los que hace referencia el artículo 30 de la Ley, sin tergiversar u ocultar la información cuantitativa de cada período. La remisión de los datos será efectuada en los formatos señalados por el Ministerio de Justicia.
Respecto a sus Conciliadores
1. Mantener actualizada la nómina de sus Conciliadores y Abogados verificadores de la legalidad de los acuerdos.
2. Designar al Conciliador dentro del plazo señalado en la Ley.
3. Velar para que sus Conciliadores emitan las Actas de Conciliación con los requisitos señalados en el artículo 16 de la Ley.
4. Velar para que sus Conciliadores redacten las invitaciones para conciliar cumpliendo con los requisitos previstos en el Reglamento y con los plazos establecidos en el artículo 12 de la Ley, no señalando en una sola invitación para conciliar más de una fecha en la que se desarrollará la Audiencia de conciliación.
5. Velar para que sus Conciliadores observen los plazos establecidos en la Ley y su Reglamento para el procedimiento conciliatorio.
6. Verificar que sus Conciliadores lleven a cabo la audiencia de Conciliación identificando correctamente a las partes y supervisando el cumplimiento del plazo de duración de la audiencia única establecido en el artículo 11 de la Ley, salvo que haya sido prorrogado por acuerdo de las partes.
7. Velar para que sus Conciliadores o algún servidor o funcionario del Centro de Conciliación no falten al Principio de Confidencialidad.
8. Velar para que sus Conciliadores no hagan uso indebido de la prerrogativa que establece el último párrafo del artículo 15 numeral f) de la Ley.
9. Designar para la realización de Audiencias de Conciliación sólo a conciliadores adscritos al Centro de Conciliación. Asimismo, designar para la verificación de la legalidad de los acuerdos conciliatorios sólo a abogados adscritos al Centro de Conciliación.
10. Cumplir y velar que sus Conciliadores cumplan con los principios, plazos o formalidades de trámite, establecidos por la Ley y su Reglamento para el procedimiento conciliatorio.
11. Comunicar a la DCMA dentro de los cinco días útiles de ocurrida la infracción, las faltas cometidas por sus conciliadores.
12. Mantener informada a la DCMA de las sanciones impuestas a los operadores de la Conciliación.
Prohibiciones de los Centros de Conciliación

Los Centros de Conciliación está terminantemente prohibidos de realizar los siguientes actos:
1. Dejar de funcionar sin la autorización previa del Ministerio de Justicia.
2. Variar la dirección del Centro de Conciliación, sin la previa autorización de la DCMA.
3. Sustituir a un Conciliador o designar a otro sin contar con la autorización expresa de las partes.
4. Utilizar la denominación o cualquier signo distintivo del Ministerio de Justicia. o sus órganos, en sus avisos, correspondencia o cualquier otro documento.
5. Programar en la misma fecha y hora, dos o más audiencias de conciliación con el mismo conciliador, con excepción de los procedimientos susceptibles de tramitación acumulable.
6. Permitir el desempeño como conciliadores de quienes hubieren sido inhabilitados permanentemente como tales o se encontrasen suspendidos por sanción o medida preventiva o no hayan cancelado la multa.
7. Atentar contra la imparcialidad de los conciliadores, al condicionar el pago de sus honorarios al acuerdo de las partes, o a la conducción de la audiencia en beneficio de una de ellas.
8. Permitir que ejerzan ocasional o permanentemente la función conciliadora, personas no acreditadas como conciliadores extrajudiciales por el Ministerio de Justicia.
9. Permitir que efectúen conciliaciones en materias especializadas, aquellos conciliadores que no cuenten con la acreditación de la especialización respectiva vigente.
10. Adulterar la información de los expedientes, cargos de invitaciones y/o Actas de conciliación.
11. Permitir que los integrantes del Centro de Conciliación participen actuando como partes, conciliadores, abogados o peritos dentro de uno o más procedimientos conciliatorios, derivados de casos en los que hubieren participado en el ejercicio de sus profesiones u oficios u otros.
12. Admitir la suplantación de un Conciliador adscrito al Centro de Conciliación en una Audiencia de Conciliación.
13. Dejar de funcionar, de manera temporal o definitiva, sin previa autorización del Ministerio de Justicia.
14. Presentar al Ministerio de Justicia., documentos falsos y/o fraguados y/o adulterados.
15. Admitir a trámite un procedimiento conciliatorio sin la existencia previa de un conflicto.
Oportunidad de la Conciliación

Este tipo de conciliación se realizara antes de la instauración de un proceso judicial, en cuestión de derecho civil y comercial.
Tramite de la Conciliación
Ocurrido un conflicto de intereses entre dos o más personas naturales o jurídicas, en cuestión de derechos disponibles en materia de derecho civil y comercial, cualquiera de ellas o ambas partes tienen que acudir obligatoriamente un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de justicia para presentar una solicitud de conciliación, la misma que luego de revisada y de cumplir con los requisitos de ley, constituir materia conciliable y ser competencia del Centro de Conciliación será admitida, procedimiento el Director del Centro de Conciliación a designar al conciliador del caso, quien cursará las invitaciones para conciliar y llevará a cabo la audiencia de conciliación en el día y hora establecido que no podrá superar el sétimo día contado desde el día siguiente de cursada la invitación para conciliar.
Llegado el día y hora para la realización de la audiencia de conciliación en caso que solo una de las partes acuda, se invitará para una segunda, si la situación persiste en la segunda sesión se da por concluido el procedimiento conciliatorio por inasistencia de una de las partes a dos sesiones, en cambio si ninguna de las partes acude a una sesión igualmente se da por concluido el procedimiento conciliatorio, por inasistencia de ambas partes.
Por el contrario en caso que ambas partes asistan y de no alcanzarse un acuerdo se levanta un acta por falta de acuerdo.
En caso que una de las partes viola algunos de los principios de la conciliación, se retira antes que concluya la audiencia de conciliación o se niega a firmar el acta de conciliación, se levanta un acta por decisión motivada del conciliador.
Por ultimo en caso que ambas partes asistan a la audiencia de conciliación y de llegar a un acuerdo total, se levanta un acta por acuerdo total, caso contrario si es parcial se levanta acta por acuerdo parcial.
Efectos de la Conciliación
El acta de conciliación expedida por un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, constituye titulo ejecutivo. Es decir es un titulo que contiene una obligación y respecto del cual existe certeza de los derechos contenidos en el acta de conciliación.
Los deberes, derechos u obligaciones ciertas, expresas y exigibles, que consten en dicha acta, se ejecutan a través de un proceso judicial denominado proceso único de ejecución regulado por el Decreto Legislativo Nº 1069.
II. La Conciliación como medio para evitar una sentencia judicial

Es una actividad con carácter facultativo, en cuestión de derechos disponibles en materia de derechos civiles y comerciales, realizada dentro de un proceso judicial ante un Centro de Conciliación extrajudicial debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia y elegido libremente por las partes, que tiene por finalidad concluir anticipadamente un proceso judicial antes que se expida la sentencia.
En este caso la conciliación constituye una forma especial de conclusión del proceso judicial, cuya actividad se realiza fuera de los tribunales en un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el ministerio de justicia, orientado a obtener una solución definitiva al conflicto de intereses antes de la expedición de la sentencia.
Lugar de la Conciliación
La audiencia de conciliación se realizará ante un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, elegido por uno de los Litigantes, quienes para efectos de competencia del Centro de Conciliación tienen que tener en cuenta las reglas de competencia general establecidas por el articulo 14 del Código Procesal Civil o por ambos litigantes, caso en el cual es competente cualquier Centro de conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia.
Oportunidad de la Conciliación

Las partes de un proceso judicial pueden acudir a un Centro de Conciliación para arribar a un acuerdo total, con el que solucionan su conflicto de intereses, desde el momento en que se emita el autoadmisorio hasta antes que se expida sentencia en segunda instancia, incluso mientras se esta tramitando el recurso de casación.
Tipos de procesos aplicables

Este tipo de conciliación es aplicable a todo tipo de procesos de cognición, ósea al proceso de conocimiento, abreviado y sumarísimo.
Tramite de la Conciliación

Habiendo un proceso judicial abierto cualquiera de los litigantes o ambos acudirán a un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia.
El procedimiento conciliatorio se sujetará a lo establecido por la Ley Nº 26872 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 014-Jus -2008, por lo que el procedimiento se iniciará con una solicitud, luego de lo cual se designará al conciliador del caso, quien cursa las invitaciones para la audiencia de conciliación que se realizará antes del sétimo día, contados desde el día siguiente en que se curso las invitaciones, debiendo median tres días hábiles entre la fecha de la recepción de la invitación y la audiencia de conciliación.
Al final de la audiencia de conciliación en caso que las partes lleguen aun acuerdo total, con el que solucionan su conflicto de intereses, el Centro de Conciliación expedirá un acta por acuerdo total y entregará copias certificadas de la misma a ambas partes, quienes luego la presentaran ante el Juez de la causa, a fin que proceda a homologar el acta, en caso que esta contenga derechos disponibles y se adecuen a la naturaleza jurídica del derecho en litigio y declarará la conclusión del proceso judicial.
Si la conciliación es parcial el proceso judicial continuara respecto de los puntos no acordados en el acta de conciliación.
Efectos de la Conciliación
En este caso a diferencia del efecto que produce un acta de conciliación expedida por un Centro de Conciliación antes de la instauración de un proceso judicial que tiene la calidad de titulo ejecutivo, el acta de conciliación extrajudicial expedido por un Centro de Conciliación y debidamente homologado por el Juez de la causa surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada.

Rafael Gonzalo Medina Rospigliosi es Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Derecho Empresarial por la Universidad Federico Villareal , Conciliador Extrajudicial, Arbitro de derecho, fundador y Director de LIMAMARC CENTRO DE SOLUCION DE CONFLICTOS, Director del Centro de Conciliación Extrajudicial LIMAMARC, Director del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales LIMAMARC, Director del Centro de Arbitraje LIMAMARC, investigador en temas de medios alternativos de solución de conflictos.

Los Métodos Alternos de Solución de Controversias en Ecuador

Mediación Monterrey: Artículos

Por José Rogelio Contreras Melara,

Universidad Dr. José Matías Delgado

El Salvador
1. Introducción.
1. Durante nuestras investigaciones, hemos tenido oportunidad de estudiar la experiencia que algunos países latinoamericanos están desplegando en los temas de métodos alternos a la solución de conflictos, en adelante MASC, pues consideramos importante, su óptimo desarrollo para la pacífica convivencia en nuestras Américas, las que –lamentablemente hay que decirlo– pasan difíciles momentos, en el tema de seguridad ciudadana. La visión de este artículo pues, es totalmente externa a la vivencia ecuatoriana y por ello tiene la virtud de ser categóricamente independiente e imparcial.
2. El estudio se ha centrado en cuatro aspectos del país, siendo el primero su legislación, en donde consideramos dos textos constitucionales, uno que respalda los MASC en general, y otro que coloca un valladar al arbitraje con la participación del Estado; después se comenta la actual Ley de arbitraje y mediación, pero exclusivamente en sus apartados de mediación y mediación comunitaria, así como otras leyes que colocan a estos mecanismos como su método de solución de disputas; hemos resistido pues, la tentación de hablar sobre el arbitraje y los tratados o convenciones Internacionales que sobre el tema ha signado Ecuador, por considerar que su estudio ameritaría un análisis aparte; nuestro segundo tema es la mediación comunitaria, a la cual –tomando en cuenta el papel que juega la multietnicidad del país– estudiamos desde 3 distintos rubros: aparición, operatividad y centros que la desarrollan; después pasamos lista por los centros que operan MASC en donde veremos tanto centros de arbitraje y mediación, como centros de mediación, por ser esta la forma en que la ley los cataloga; y por último revisaremos los esfuerzos académicos que sobre la materia hoy día se realizan.
2. Normativa ecuatoriana en materia de MASC.
2.1 Constitución.
3. En general el constitucionalismo latinoamericano –con excepciones entre las que podemos citar México, Paraguay y Puerto Rico– nos muestra un considerable número de Constituciones por país, muchas de las cuales tuvieron relación directa con la caída y ascenso de los dirigentes del momento; en ese intenso devenir Ecuador ostenta 21 Cartas Magnas, siendo el país con mayor número de textos Constitucionales en comparación a sus pares de la Comunidad Andina.
4. En torno a los MASC la actual Constitución ecuatoriana –vigente desde el 20 de octubre de 2008– les confiere reconocimiento en el artículo 190, ubicando ese texto en el apartado de ―función judicial y justicia indígena‖; aunque tenemos conocimiento que ya en el pasado, la Constitución de 1998, contemplaba los MASC en forma expresa en el artículo 191, lo cual nos habla de la destacada
fundamentación que a grado de norma primaria han tenido los expresados métodos. Sin embargo, no todo marcha a favor de los MASC en Ecuador –al menos no es el caso del arbitraje– pues tanto en el párrafo segundo del citado artículo 190, como el artículo 422 constitucional se han establecido profundas limitaciones al arbitraje con intervención del Estado, las disposiciones dicen así:
“Art. 190: Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.”
“Art. 422: No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y persona naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.”
5. Como podemos ver, existen limitantes para el arbitraje estatal, tanto a nivel local, como internacional, con la primera de las disposiciones la realización del arbitraje en derecho se condiciona a la autorización de un ente público –Procuraduría General del Estado– que para los efectos que una contratación, tendría un carácter de tercero ajeno a las partes originarias, lo cual vuelve más compendioso esta clase de procesos. Luego, el artículo 422 fue la antesala para que Ecuador le dijera un rotundo no al arbitraje estatal internacional, y en esa línea el 2 de julio de este año el presidente, Arq. Rafael Correa denunció el convenio del Centro para Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones –CIADI– notificándolo el 9 de julio, con lo cual Ecuador no reconocerá más su jurisdicción; el argumento presidencial para tal denuncia fue precisamente el artículo 422. En adición a eso, el presidente Correa ya denunció 9 Tratados bilaterales de inversiones –TIBs– y ha manifestado que hará lo mismo con los 17 restantes que obligan a Ecuador a acudir a un arbitraje conforme a las reglas del CIADI, ante el caso de conflicto entre empresas extranjeras y el Estado.
6. Es importante aclarar que la anterior Constitución ecuatoriana si permitía la sujeción a jurisdicciones foráneas, cuando existía algún convenio que lo estipulaba, de hecho el actual artículo 422 fue criticado tan pronto el proyecto de Constitución se dio a conocer.
2.2 Ley de Arbitraje y Mediación.
7. A nivel de norma secundaria, la legislación ecuatoriana sigue la tradición de varios países latinoamericanos, en tanto observamos el contrato de Transacción en el Código Civil, un Código de Procedimientos Civiles, que regulaba un anacrónico procedimiento arbitral –aunque hay que decir que el país legisló sobre arbitraje mercantil en 1963, con su Ley de arbitraje comercial– para en 1997 surgir una ley especial, con lo que, la regulación se ―reinventa en la pasada década, con una normativa que impulsa el uso de los MASC y la creación de modernos centros de arbitraje y mediación, que buscan darle mayor aplicación.
8. La actual ley de arbitraje y mediación, está vigente desde el 4 de septiembre de 1997, derogando como ya decíamos a su antecesora –la Ley de arbitraje comercial de 1963– y en concordancia a su nombre, únicamente contiene los métodos de arbitraje y mediación, equiparando este último con la conciliación. La ley se compone de 64 artículos, distribuidos en 3 títulos (de arbitraje, mediación y mediación comunitaria), de los cuales 42 tratan de arbitraje y 17 de mediación –15 para la mediación en general y 2 para mediación comunitaria– ocupándose los restantes para disposiciones generales y transitorias.
9. Podemos comentar lo concerniente a la mediación así: Este método alterno aplica en materias transigibles (art. 43), y puede ser brindado tanto por un centro de mediación, como por mediadores independientes, siempre que estén autorizados (art. 44), se contempla la excepción de mediación, como defensa de la parte que ha sido demanda en sede judicial sin antes desarrollarse este MASC (art. 46), no es necesario que las partes ratifiquen su acuerdo ante ningún juez, pues el acta de mediación donde conste un acuerdo, tiene efectos de sentencia ejecutoriada, y con la misma, se puede solicitar su ejecución judicial (art. 47), los mediadores –tanto independientes como los integrantes de un centro– son autorizados por los centros de mediación (art. 48), si bien la mediación impone el deber de confidencialidad, las partes pueden renuncia a tal secretismo (art. 50), los centros de mediación –a diferencia de los prestadores individuales de servicios– deben registrarse ante el Consejo Nacional de la Judicatura (art. 52), y si pretenden brindar servicios de capacitación para mediadores, deberán contar con el aval de una universidad (art. 53), algunos consideran que ese reconocimiento universitario le brinda seriedad a la formación de mediadores, opinión que también compartimos; y en cuanto a la mediación comunitaria, se indica que ésta operará para comunidades indígenas, negras y de organizaciones barriales, a las cuales se les confiere la facultad de organizar sus propios centros de mediación (arts. 58 y 59).
10. Dos temas podemos cuestionar a la normativa: Primero, su falta de claridad en torno a lo que es transigible, que obliga a sus aplicadores a acudir a diversas normas, que es normal, pero siendo esta ley la especial de la materia, al menos pudo sentar algunas pautas al respecto. Segundo, existe a la fecha un vacío normativo –aunque de orden secundario, no por ello irrelevante– pues la ley se planteó la necesidad de un Reglamento que debería ser emitido 90 días después de su entrada en vigor, y –pese a nuestra dedica búsqueda– todo indica que éste no existe, llamándonos poderosamente la atención, pues el rezago es de poco más de diez años.
2.3 Algunas leyes relacionadas a MASC.
11. En lo concerniente a otras leyes ecuatorianas vinculadas a los MASC, encontramos gran variedad, desde el Código Civil, que contiene el contrato de transacción, hasta leyes especializadas del comercio; observándose que el Código civil contenía hasta 1997 una disposición que obstaculizaba el sometimiento del Estado a jurisdicciones foráneas, so pena de nulidad por objeto ilícito, limitación –impuesta en el artículo 1505– que fue derogada por la actual Ley de arbitraje y mediación.
12. Otro texto de importancia es el Código de procedimientos civiles, al cual se acude pues tanto los laudos como los acuerdos de mediación tienen efectos de cosa juzgada, mientras en la materia arbitral adquiere importancia por el proceso de exequátur; históricamente éste normaba el juicio por arbitramento.
13. En materia penal procede la conciliación, transacción y/o perdón para los delitos de acción privada, que son: El estupro y rapto con consentimiento (en el caso de mujer de 16 a 17 años), injuria, daños en propiedad privada (excepto el incendio), usurpación, la muerte de animales domésticos, el atentado al pudor de un mayor de edad, en estos casos mediante el perdón queda extinguida la acción penal.
14. En Derecho de Consumo, encontramos las normas de la Ley orgánica de defensa del consumidor, Ley de turismo y sus reglamentos, y si bien ninguna de estas dedica un apartado especial a los MASC, si conciben la solución de conflictos mediante estos métodos, remitiendo a la Ley de arbitraje y mediación, con la consideración que la primera de estas leyes, prohíbe las cláusulas arbitrales y de mediación obligatorias, situación que aplaudimos, pues no permite abusos de parte de los proveedores, mediante la inclusión de estos en odiosos contratos de adhesión.
15. En el tema de Derecho y Tecnologías de la Información, la Ley de comercio electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos, regula además de lo enunciado en su título, la protección de los usuarios de esos sistemas, haciendo remisión al arbitraje y mediación con el uso de los mecanismos telemáticos y electrónicos, si esos no desnaturalizan a los MASC.
3. La Mediación Comunitaria en Ecuador.
16. Hablar de mediación comunitaria en Ecuador implica tener presente la multietnicidad que impera en dicho país, y que si bien desde los años 70´ se brinda reconocimiento constitucional a algunos derechos indígenas –la protección arranca con la Constitución de 1978 que resguarda las lenguas y educación indígenas, pasando por la de 1998, que reconoce el derecho de auto determinación de 11 pueblos indígenas, hasta arribar a la actual Constitución, que otorga derecho de propiedad imprescriptible sobre las tierras indígenas, concede facultades judiciales con base a sus tradiciones ancestrales, y además indica que la normativa penal deberá regular que todo quebranto a algún derecho indígena será delito de ―etnocidio‖– existen otros sectores sociales que demandan un tratamiento especial, al menos en cuanto al tema de mediación se refiere, y es que el mapa demográfico de Ecuador con alrededor de 14 millones de habitantes, tiene diversas fuentes: 1) Descendientes del mestizaje entre españoles y amerindios (mestizos) 65%, 2) Pueblos originarios de América (amerindios o indígenas) 25%, 3) Españoles y otros 7%, y 4) Descendientes de la población africana (afro ecuatorianos) 3%. Así la mediación comunitaria ha venido a focalizarse primordialmente en las zonas con mayor población amerindia, empero no es ajena a los demás sectores de la sociedad ecuatoriana, que como las áreas urbanas marginales y/o centros comunitarios necesitan mayor acceso a la justicia.
17. Resulta entonces totalmente razonable que la mediación comunitaria tenga sus propios matices para que surta efectos y sea aceptada por las distintas culturas. Por ejemplo, ¿qué diríamos si a pesar de alcanzar un acuerdo, una de las partes –identificada como la causante de la diferencia– es castigada con azotes? o ¿podríamos en nuestra cultura, cerrar un acuerdo, tan solo con un ritual de apretón de manos, soslayando el acta de transacción? Tanto para la cultura amerindia asentada en la provincia de Imbabura, como para los quichuas del Napo, estas son sus particularidades en la mediación comunitaria, las cuales el mediador deberá conocer y respetar si pretende tener buenos resultados.
3.1 Antecedentes.
18. Partiendo de la realidad demográfico–económica del Ecuador, el país comenzó en la década de los 90 diversos proyectos que buscaban acercar la justicia a los distintos sectores sociales, y en este marco, se observa que el Centro sobre Derecho y Sociedad –CIDES– una corporación civil de carácter privado, sin fines de lucro, tuvo una destacada participación:
- 1992. Marca el génesis de la mediación comunitaria del Ecuador, la cual principia en palabras de Vintimilla Saldaña por medio de un programa rural, con población mayoritariamente indígena, el cual fue coordinado por CIDES y cinco federaciones quichuas de segundo grado de las regiones andina y amazónica.
- 1993. El CIDES suscribe un convenio con una organización barrial de Guayaquil denominada organizaciones barriales asociadas del Ecuador –OBAE– por medio del cual CIDES comienza a promover los MASC, mediante una etapa de sensibilización y formación, que redundaría en la creación de dos centros de mediación comunitaria de Guayaquil, uno ubicado en un suburbio sur oeste, y otro en un asentamiento conocido como Juan Montalvo. Simultáneamente se brindó capacitación a mediadores comunitarios para sectores marginales de las ciudades de Quito e Ibarra, como parte de un proyecto de CIDES para el período de 1992 – 1994.
- 1994 – 1997. CIDES realiza el programa de ―Participación comunitaria para el fortalecimiento de la democracia‖, realizando una labor de capacitación y formación de mediadores comunitarios, así como el diseño y puesta en marcha de centros de mediación comunitarios en las provincias de Napo e Imbabura.
- 1996 y 2000. El proyecto ―Mejoramiento del acceso a la administración de justicia permitió que CIDES desarrollara en las provincias de Napo, Imbabura, Pichincha, Chimborazo y Guayas, la formación de mediadores e implementación de Centros de Mediación.
- 1997. Nace la Ley de arbitraje y mediación, en la cual participaron importantes sectores de la sociedad ecuatoriana, quienes exigieron al congreso su aprobación. La ley dedica –como ya vimos– dos disposiciones específicas a la mediación comunitaria, brindándose así el soporte legal a una mediación que ya tenía algún tiempo en ejecución.
- 1998. La Fundación María Guare –institución que vela por los derechos humanos de la mujer y la familia– inicia junto con CIDES, un proceso de capacitación de 20 mediadores y la implementación de un centro de mediación en el cantón Guayaquil, el cual llegaría a tener extensiones en los cantones de Santa Elena y Daule.
- 2000. Surge en Guayaquil el proyecto ―Derechos humanos de las mujeres y manejo alternativo de conflictos en el cual CIDES logra involucrar a organizaciones pertenecientes al movimiento feminista y a la coordinación política de mujeres, ampliándose la imagen favorable de los MASC, sobre todo respecto a la solución de conflictos intrafamiliares.
3.2 ¿Qué es y cómo opera?
19. La mediación comunitaria en Ecuador está focalizada a algunos sectores de la sociedad, que presentan lazos de afinidad y permanencia, gozando de principios culturales y sociales que los identifican, por tanto el mediador atiende a lo ―justo comunitario. Aunque en lo sustancial responde al mismo enfoque de la ―mediación tradicional, la comunitaria presenta algunas diferencias, que pasamos a comentar:
- La mediación se realiza usando un lenguaje ad hoc a los mediados, lo cual implica que en caso de tratarse de indígenas, se utilizan las lenguas ancestrales.
- La confidencialidad eventualmente pasa a segundo plano, pues a veces la mediación es realizada en presencia de las autoridades locales, a las cuales los mediados respetan.
- En el caso de los amerindios y afro ecuatorianos, es válida la aplicación de sus costumbres y formas de auto regulación, siempre y cuando no se vulneren los derechos humanos.
- La persona que funge como mediador en los asuntos de amerindios, debe ser virtuosa y además muy conocedora de las costumbres y organización de su pueblo, estando disponible sin limitación de horario, pues debe estar en el lugar y momento que la comunidad le necesite.
20. Por lo demás la mediación comunitaria presenta los mismos matices que la consabida mediación.
3.3 Centros de Mediación Comunitaria.
21. Tanto el sector público como el privado reconocen en Ecuador los beneficios de los centros de mediación, y así en el 2003 la entidad gubernamental ProJusticia –Unidad coordinadora para la reforma y modernización de la administración de justicia en Ecuador– sometió a Concurso Público un proyecto denominado ―Apertura de Centros de Mediación comunitaria en la zona sur del país, con énfasis en sectores donde no existen instancias judiciales que faciliten la solución de los conflictos‖, el cual fue adjudicado a varias instituciones vinculadas a los MASC, dándose importantes logros, como la apertura de 13 centros de mediación –varios comunitarios– en la zona norte y sur del país.
22. Algunos de los centros de mediación comunitaria, que reciben su nombre del lugar donde están ubicados, son los siguientes:
a) Centro de mediación comunitaria de Guayaquil, b) Centro de mediación comunitario de la provincia del Napo, c) Centro de mediación comunitario de la provincia de Imbabura, d) Centro de mediación comunitario de Pichincha, e) Centro de mediación comunitario de Chimborazo, f) Centro de mediación comunitario de Guayas, g) Centro de mediación comunitario Amazónico, de la ciudad de Macas, h) Centro de mediación comunitario de Alianza del cantón Palenque, i) Centro de mediación comunitario de Los Kañaris del cantón Cañar, j) Centro de mediación comunitario de Nueva visión del cantón Puyo, k) Centro de mediación de la corporación de comunidades indígenas Maquipurashum ―CORCIMA‖ de la ciudad de Otavalo, l) Centro de mediación de la unión de organizaciones campesinas e indígenas de Cotacahi ―UNORCAC‖.
4. Los centros de Arbitraje y Mediación del Ecuador.
23. La ley de arbitraje y mediación establece dos distintos centros administradores de métodos alternos en atención a la materia: Centros de mediación y arbitraje y centros de mediación, los primeros –con preponderancia hacia el arbitraje– son registrados ante la Federación de Cámaras de Comercio de Ecuador, entidad que aglutina a 87 Cámaras de Comercio, y los últimos reciben su registro en el Consejo Nacional de la Judicatura –CNJ–. Debemos advertir que pese a nuestra búsqueda, no hemos encontrado ninguna información –tanto en la Federación de Cámaras, como en el CNJ– que hable acerca de los mencionados registros, de hecho respecto a la Federación de Cámaras ni siquiera hemos encontrado su página web, mientras que la del CNJ no indica nada acerca del registro de los centros de mediación, todo esto nos ha obligado a recurrir a fuentes indirectas, para determinar el número de centros que operan MASC.
24. La cantidad de centros administradores de MASC –que puede parecer numerosa– va en consonancia al hecho que, dentro del plan de fortalecimiento de su administración de justicia, el Ecuador tiene como estrategia el desarrollo de los métodos alternos.
4.1 Centros de Arbitraje y Mediación.
25. Ecuador cuenta con 6 centros de arbitraje y mediación, distribuidos territorialmente así: 3 en Quito, 2 en Guayaquil y 1 en Azuay, a excepción de los centros de la Cámara de Construcción de Quito y de la Cámara de Comercio de Guayaquil, todos reciben su nombre en atención a su función –centros de arbitraje y mediación–, seguramente todos están abiertos al público en general, sin embargo sólo dos de ellos –el de la Cámara de Construcción de Quito y el de la Cámara Ecuatoriano Americana– indican tal situación en sus sitios web.
26. Resulta lógico que en Quito existan 3 centros, dado que es la capital del país andino, sin embargo ya veremos como en la provincia de Azuay se concertó un interesante proyecto durante el 2001 que redundó en la creación de un fortalecido centro de arbitraje y mediación en Cuenca, su capital. No podemos omitir que, investigando sobre este tema, encontramos dos errores en el sitio web del Sistema de información del comercio exterior de la OEA. Primero, el portal incluye como centro de arbitraje, al centro de mediación de la Procuraduría General del Estado, cuando este es un centro de mediación, y después omite el centro de arbitraje y mediación de las Cámaras de la producción del Azuay. A continuación el detalle de los expresados centros:
a) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil.
Fue el primer centro de arbitraje y ―conciliación‖ del país establecido en 1992, cuenta para su operación con un centro de entrenamiento y difusión de los MASC, en el cual se realizan diversos eventos académicos, su sitio web también destaca la ejecución de un proyecto al parecer denominado ―Centros comunitarios de justicia‖, financiado por Naciones Unidas y la embajada de Holanda por medio del cual –el sitio no informa en detalle– deducimos que habrá tenido participación en la creación de esos centros. En lo atingente a procesos de arbitraje y mediación, su web no cuenta con información.
b) Centro de la Cámara de Comercio de Quito.
Opera desde 1997 habiendo administrado a la fecha un total de 569 procesos arbitrales y 1,896 mediaciones. A pesar de la importancia de este Centro, su página web no brinda más información que amerite comentarios.
c) Centro nacional de mediación y arbitraje de la Cámara de la construcción de Quito.
Creado en 1998 especialmente para la industria de la construcción que indudablemente requiere conocimientos especializados por la clase de sus disputas, este centro destaca estar abierto para todo público. Su sitio web no informa acerca de los casos resueltos.
d) Centro de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana (Quito).
Inició operaciones en mayo del 2000, y aunque su sitio web informa haber tenido un número significativo de mediaciones y arbitrajes, no brinda estadísticas; este es el otro centro que resalta estar abierto para toda clase empresas y no solo para las afiliadas a esa Cámara.
e) Centro de arbitraje y mediación de las Cámaras de Producción del Azuay.
Creado en el 2002 aunque su antecesor –el centro de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio de Cuenca surgió en 1998– ha administrado a la fecha 202 casos, de los cuales 158 han sido mediaciones y 44 procesos arbitrales. Es importante destacar que mientras la cultura de la mediación se afinca totalmente en Ecuador, este centro de MASC está haciendo lo propio, y dan cuenta de ello los diversos proyectos que ha ejecutado con escuelas, colegios y juntas parroquiales, formando estudiantes o líderes promotores de paz; además en el 2003 participó en el proyecto de apertura de centros de mediación que hemos comentado anteriormente –el denominado proyecto de ―Apertura de Centros de Mediación comunitaria en la zona sur del país, con énfasis en sectores donde no existen instancias judiciales que faciliten la solución de los conflictos al que nos referimos en el tema de centros de mediación comunitaria– habiendo logrado la apertura de 13 centros de mediación.
También merece destacarse la estrategia que dio origen a este centro: Azuay es una provincia del sur del país, con una extensión territorial de poco más de 7,000 km², y en su capital, la ciudad de Cuenca –de 120.13 km²– operan varias asociaciones de comerciantes, a saber: Cámara de Comercio, Cámara de Industrias y Cámara de la Construcción, así las cosas el 21 de junio de 2001 estas Cámaras suscribieron un convenio mediante el cual se comprometieron a crear un solo centro de arbitraje para Cuenca, absteniéndose de crear en el futuro centros de arbitraje en formar individual; esto, según información de dicho centro arbitral, produjo que para el período de 2002-2004, el 78% de los casos de mediación se tramitaron en el seno del ―centro unificado‖ es decir el centro producto de la unión de las expresadas Cámaras. Sin duda alguna este esfuerzo implica otros beneficios: Ha evitado duplicidad de recursos, y disminución de costos, además –concentrar los casos en un único centro administrador– abona para que éste adquiera más experiencia en menos tiempo, y sus laudos formen jurisprudencia constatable más fácilmente, por ser de una misma fuente.
f) Centro de Arbitraje y Mediación de la Niñez, Adolescencia, Familia y Comunidad de Guayaquil.
Aunque no contamos con mucha información de este centro –que carece de página web– sabemos que está recibiendo casos de mediación, que el Centro de mediación adscrito a la Corte de Guayaquil no puede atender por sobresaturación, y además está realizando labor de capacitación en centros de educativos en la misma ciudad.
4.2 Centros de Mediación.
27. Como decíamos el CNJ no tiene desplegada en su web información acerca de los registros de Centros de Mediación, con lo cual hemos acudido a diversas fuentes para recrearnos un marco sobre la totalidad de éstos, observando que cada vez se vuelven más populares, pues al 2003 eran 50, y en la actualidad –nuestra última fuente es de octubre de 2008– son 124. Algo muy valioso es que los centros de mediación están diseminados en muchas áreas, pues los hay al interior de la Procuraduría del Estado, adscritos a las Cortes, en Consejos Provinciales, municipalidades, así como en zonas marginales y poblados con predominio de indígenas.
28. Sin pretensiones de abarcar la totalidad, pero si reflejar varios sectores en los que tienen presencia los centros de mediación, a continuación algunos de estos:
a) Centros de la Procuraduría General del Estado.
Creado el 27 de julio de 1999, el centro de mediación de la Procuraduría fue el primero de los centros de mediación públicos, si bien nació con el objetivo de atender problemas de personas jurídicas de derecho público, hoy día atiende toda clase de diferencias que sean transables, para personas naturales; por ser parte de la estructura de la Procuraduría, existen centros de mediación en todas las Direcciones regionales de dicha oficina, algunas de esas son: Quito, Guayas, Pichincha, El Oro, Portoviejo, en donde opera un centro regional, que atiende casos de las ciudades de Esmeraldas y Manabí, y el centro de mediación de la Isla de San Cristóbal de Galápagos, probablemente el primero que opera en las famosas islas.
b) Centros de mediación judicial, adscritos a la función judicial.
Estos centros abrieron sus puertas en el año 2000, en la sede de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, y paulatinamente han ido incrementando la recepción de casos, vistas sus estadísticas: a) Año 2000: 93 casos; b) Año: 2006, 615, y c) 2007: 755. Un punto a destacar es que desde agosto de 2007 el CNJ emitió un instructivo con el cual exige a los jueces de niñez y adolescencia que remitan sus casos a los centros de mediación adscritos a la Corte. Algunos de estos centros de mediación, llamados en atención a la ciudad donde se ubican, son los siguientes: Nueva Loja, Esmeraldas, Rocafuerte, Manta, Ibarra.
c) Centros de mediación en instituciones educativas.
En el área de educación, encontramos dos centros de mediación, uno a nivel superior y otro de educación media, siendo en su orden los siguientes:
Pontifica Universidad Católica de Ecuador. (Quito). Establecido desde abril de 1997 –antes de la vigencia de la actual Ley de arbitraje y mediación– bajo el nombre de centro de mediación de los consultorios jurídicos gratuitos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, obtuvo su registro el 31 de agosto de 1999, y en mayo del 2001 cambió su nombre a Centro de métodos alternativos para la solución de conflictos.
Dirección provincial de Guayas (a nivel de educación media). De acuerdo a los medios ecuatorianos este centro MASC iniciaría funciones en diciembre de 2008, dando ya de que hablar pues en un reportaje del 27 de julio de este año, se comenta que ha capacitado a 5 planteles educativos, formando a jóvenes adolescentes en el manejo de la mediación, esperando que en lo sucesivo los colegios habiliten un espacio especial para las sesiones de mediación.
d) Centro de mediación en recinto militar.
Aunque parezca contradictorio –un centro de mediación, en un centro bélico– la milicia no ha obviado este método alterno, y por ello a principios del 2009 el Ministerio de Defensa Nacional ecuatoriano creó su propio centro de mediación. El centro se focaliza a mediar en los problemas que surjan entre empleados de la institución castrense.
5. Los MASC y la Educación Ecuatoriana.
29. Algo a destacar en el tema educativo, es que la enseñanza de los MASC si bien se hace con preponderancia hacia los universitarios y comunidades directamente relacionadas al tema, en razón a su situación étnica o social, recientemente Ecuador ha comenzado a llevar la mediación a las escuelas, capacitando tanto a alumnos, maestros y padres de familia, a quienes se les presenta como herramienta para poner fin a sus conflictos.
5.1 Educación superior.
30. Sobre este apartado nuestra investigación se centró en las seis principales universidades ecuatorianas, de las cuales 3 imparten materias de MASC a nivel de pre grado, y no hemos podido constatar la aparente existencia de un posgrado, pues a pesar que la página web de la Pontificia Universidad Católica de Ecuador menciona que la Universidad Central del Ecuador, tiene un posgrado para la formación mediadores, la web de esta universidad no lo menciona.
31. A continuación presentamos la lista de los centros universitarios que cuentan con materias de MASC:
a) Pontificia Universidad Católica de Ecuador (sede de Ibarra).
Imparte la cátedra de Arbitraje para alumnos de 8º semestre de la licenciatura en ciencias jurídicas. La página web de la sede de Quito no contiene la totalidad de sus planes de estudios, con lo cual no sabemos si también en dicho campus se imparte esa cátedra.
b) Universidad Técnica Particular de Loja.
Ofrece la Licenciatura en ciencias jurídicas –textualmente el título que confiere se denomina ―Abogado de los juzgados y Tribunales de la República– en las modalidades presenciales y a distancia, y en ambas está presente la materia de ―métodos alternos a la solución de conflictos, en el 7º y 9º semestre respectivamente. A su vez la materia se encuentra en la carrera de Licenciatura en sicología, impartiéndose en el 10º semestre.
c) Universidad San Francisco de Quito.
Dentro de su plan de estudios de abogacía, contempla un área de especialidad que es el manejo de conflictos, negociación, mediación y arbitraje.

32. Las que no contemplan los MASC como materias son: Escuela Politécnica del Litoral de Ecuador –ESPOL–, Escuela Politécnica Nacional, Universidad de Cuenca.
5.2 Educación Media.
33. Con la colaboración del centro de mediación de la Dirección de Educación de Guayas, a partir del 2007 en Ecuador se está formando a los adolescentes sobre los métodos alternos. Sin duda, el reto es incluir la mediación en los planes de educación media. Entre las escuelas y colegios capacitados tenemos: a) Escuela María Luisa Mariscal, b) Liceo Cristiano, c) Colegio Patria Ecuatoriana, d) Colegio Matilde Amador Santistevan, e) Colegio San Marino y f) Colegio La Salle.
Conclusiones.
34. En su ámbito legislativo, se observa que Ecuador reconoce los MASC a nivel Constitucional desde algún tiempo, prueba de ellos son los artículos 190 y 191 de la actual y anterior Constitución –de 2008 y 1998 respectivamente–, sin embargo hoy día se observan limitaciones al arbitraje con participación del Estado. En lo relativo a su Ley de arbitraje y mediación, debemos decir que la normativa confirió mayor preponderancia al arbitraje –con 42 artículos, asignados en un título– mientras a la mediación –en donde se ocupó de su operatividad, instalación de centros administradores, y de la mediación comunitaria– si bien le adjudicó 2 títulos, solo le regulan un total de 17 artículos. Por esto, no podemos concluir en modo alguno, que la ley es deficitaria, pero si evidentemente es una normativa de predominio arbitral. Aquí también conviene traer a cuenta, que sobre la materia mediable, la ley no dio más pautas que citar que recae sobre lo transigible; y así mismo, el país carece del Reglamento de la ley, el cual debió emitirse por el Órgano Ejecutivo tres meses después de la vigencia de aquella.
35. Los programas estatales de apertura de centros de mediación, han posibilitado que Ecuador brinde mayor acceso a la justicia a sus ciudadanos, contando con centros en zonas tan variadas como Islas Galápagos, comunidades indígenas y campesinas, una universidad, y una Dirección de Educación Media, y el mismísimo Ministerio de Defensa. Con todo aún hay mucho por hacer pues para una población de 13,479,000 habitantes, los actuales 124 centros representan una proporción de 108,701.61 ecuatorianos por centro de mediación.
36. Hemos observado que el centro de arbitraje y mediación de las Cámaras de la Producción del Azuay, siguió un interesante proceso para su establecimiento –la unión de varias Cámaras de Producción, con el convenio de no abrir en forma aislada otros centros– sin duda que su estrategia ha abonado a su fortalecimiento. Sin embargo tanto las expresadas Cámaras, como las autoridades ecuatorianas deben permanecer vigilantes, analizando que ese pacto –de no apertura de otros centros– no propicie una práctica anticompetitiva que pueda ser censurable, a la luz de la normativa del Derecho de Competencia Económica.
37. La educación sobre mediación, es quizás una de las principales fortalezas del Ecuador, pues el país ha abordado ese rubro con la participación de diversos actores, a saber: Universidades, centros administradores de MASC, instituciones avocadas al desarrollo del tema, y el gobierno, por lo que consideramos que Ecuador se encuentra en la senda correcta en la difusión y propagación de la cultura de la mediación, lo que a mediano y largo plazo le brindará réditos.

Citas

1. José Rogelio Contreras Melara es Abogado y notario, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Dr. José Matías Delgado, El Salvador, catedrático de la asignatura ―Introducción al Estudio de Derecho de la expresada universidad. Actualmente colabora en el Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Universidad Autónoma de Nuevo León, en la línea de investigación de Métodos alternos de solución de conflictos.

2. Página oficial de la International Center for Settlement of Investment Disputes, CIADI por sus siglas en español. Ecuador Submits a Notice under Article 71 of the ICSID Convention. –Noticia– (Documento web). 9 de julio de 2009. http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=Announcements&pageName=Announcement20 27 julio 2009.
3. Santander, Demetrio. Los efectos de la disposición sobre arbitraje internacional en el proyecto de Constitución. –artículo de La Hora, revista judicial electrónica– (Documento web). s/f. http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4653&Itemid=426 24 julio 2009.

4. La ley define la mediación como el procedimiento alterno por el cual, las partes asistidas por un tercero procuran llegar a una solución, y no entra en detalles de si el tercero sugiere o no a las partes algún acuerdo, punto que ha servido para hacer una sutil diferencia entre mediación y conciliación en algunas legislaciones, como es el caso de El Salvador y México.
5. Garayo, Alicia Beatriz, 2001 La Mediación: Experiencia comparada. en Aiello Almeida, María Alba (COMP.) Mediación: Formación y algunos aspectos claves, Ed. Porrúa, D.F. México. p. 56.
6. Es importante destacar que a partir de septiembre de 2004 Ecuador cuenta con un Reglamento a la ley contra la violencia a la mujer y a la familia, el cual en su artículo 11 contiene una prohibición para transar sobre los actos de violencia intrafamiliar, aunque si lo permite para los efectos civiles derivados del delito, pero sólo a petición de parte.
7. Las disposiciones legales que sustentan la presencia de los MASC en las leyes que hemos relacionado se detallan así: 1) Código Civil: Artículos 2372 al 2390, 2) Código de Procedimientos Civiles: Art. 301, 3) Código Penal: Art. 94, 5) Código de Procedimiento Penal: Arts. 32, 36 y 372, 6) Ley orgánica de defensa del consumidor: Arts. 43 No. 4 y 81, 7) Ley de turismo: Art. 47 y 8) Ley de comercio electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos: Art. 47
8. Agencia Central de Inteligencia del gobierno de Estados Unidos de América –CIA–. The World Factbook –Página oficial Informe de Ecuador– (Documento web). 30 de julio 2009. https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/ec.html#People 4 de agosto 2009.
9. Si bien no es objeto de nuestro estudio, algo a destacar en torno al tratamiento de las etnias ecuatorianas, es la ausencia de una ley especial sobre la materia, lo cual produce dispersión legislativa, existiendo alrededor de 10 leyes y 6 instituciones creadas ad hoc para la temática. A pesar que no estimamos que esto sea algo totalmente criticable, considerando que un cuarto de su población es indígena, sería conveniente contar con una normativa especial. Como ejemplos de países que han legislado en forma especial el tema de indígenas, tenemos a la República Bolivariana de Venezuela, con su Ley orgánica de pueblos y comunidades indígenas de 2005 y a Bolivia –que fue el primer país en convertir en ley, una Declaración de la ONU, sobre derechos de los indígenas– contando así con su ley de los ―Derechos de los Pueblos Indígenas‖ a partir de 2007.
10. Vintimilla Saldaña, Jaime. La mediación comunitaria: Un parámetro de efectividad de los métodos alternativos a la solución de conflictos –Informe– (Documento web). s/f. http://enlace-masc-ecuador.org/azulmasc/pdf/4%20La%20mediaci%F3n%20comunitaria.pdf 10 agosto 2009.
11. Cortez, Olivia. Reencuentro con los MASC en el Ecuador: Balance de los diez años de aplicación de la Ley de arbitraje y mediación (LAM). –Conferencia– (Documento web). 25 de septiembre de 2007. http://enlace-masc-ecuador.org/azulmasc/pdf/4%20La%20mediaci%F3n%20comunitaria.pdf 30 de julio 2009.
12. Vintimilla Saldaña, Jaime. La mediación comunitaria en Ecuador –Artículo– (Documento web). s/f. http://www.alertanet.org/F2b-JV-Marcs-ecu.htm 30 de julio 2009.
13. Vintimilla Saladaña, Jaime. La mediación comunitaria en el Ecuador. Liga citada.
14. Aunque los centros de mediación comunitaria son parte de esta categoría, por efecto de orden hicimos su estudio en el apartado de mediación comunitaria.
15. Revista judicial La Hora. Fortalecimiento de la reforma de justicia en Ecuador. –Artículo– (Documento web). s/f. http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2295&Itemid=130 5 de agosto 2009.
16. Al respecto véase el sitio: (http://www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/Ecuador/cenarbecs.asp)

17. Centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Introducción. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.centrodearbitraje.org/index.php?option=com_content&task=view&id=67&Itemid=44 28 julio 2009.
18. Centro de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio de Quito. Información general. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.lacamaradequito.com/index.php?option=com_content&task=view&id=22&Itemid=38 22 de julio 2009.
19. Centro nacional de mediación y arbitraje de la Cámara de la construcción de Quito. Perfil. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.ccquito.org/content/view/11/13/ 29 julio 2009.
20. Centro de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana. Información general. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.ecamcham.com/cam/ 20 julio 2009.
21. En el sitio web de la Cámara de Comercio de Cuenca no existe hoy día información de un Centro de Arbitraje y mediación y solo constan noticias de años pasados, por otra parte no hemos encontrado ningún sitio web vigente de dicho centro, aún más, el link http://www.jurisint.org/es/ctr/93.html que habla del Centro de arbitraje de esa Cámara, remite al de las Cámaras del Azuay, por tanto, todo apunta que en el 2001 al nacer el Centro de arbitraje y mediación de las Cámaras de producción del Azuay, desapareció el centro de Cuenca.
22. Centro de arbitraje de las Cámaras de producción del Azuay. –Información general– (Documento web). s/f. http://www.centrodearbitrajeymediacion.com/index.php?idC=11 29 julio 2009.
23. ProJusticia. Proyecto Derecho y justicia para los pobres. –Informe– (Documento web). mayo 2006. http://www.centrodearbitrajeymediacion.com/index.php?idC=19 29 julio 2009
24. Centro de arbitraje de las Cámaras de producción del Azuay. Liga citada
25. Centro para estudios jurídicos de las Américas (CEJA). Ecuador. –Reporte– (Documento web). s/f. http://www.cejamericas.org/reporte/pdf3/Ecuador.pdf 6 de julio 2009
26. El Telégrafo. Mediación de conflictos evita gasto judicial al Estado. –Noticia– (Documento web).26 de noviembre de 2008. http://www.eltelegrafo.com.ec/policiales/noticia/archive/policiales/2008/11/26/Mediaci_F300_n-de-conflictos-evita-gasto-judicial.aspx 21 julio 2009.
27. Diario Correo. Métodos alternativos a la solución de conflictos. –Noticia– (Documento web).28 de mayo de 2009. http://www.diariocorreo.com.ec/archivo/2009/05/28/medios-alternativos-de-solucion-de-conflictos 21 julio 2009
28. El Telégrafo. Liga citada.
29. Redes Alternativas. Centros de mediación en Ecuador. –Noticia– (Documento web). 14 de marzo de 2009. http://redesalternativas.com.ar/noticias_ver.php?id=151 20 de julio 2009
30. Periódico El nuevo empresario Ministerio de Justicia y Derechos Humanos implementa Centro de mediación en Galápagos. –Noticia– (Documento web). s/f. www.elnuevoempresario.com/noticia_4920_pdf.pdf 5 de agosto 2009.
31. El Telégrafo. Liga citada.
32. El programa nace el 1 de agosto de 2007 con la publicación del instructivo en el Registro Oficial del Estado, y tiene como objetivo descongestionar los juzgados de la niñez y adolescencia. Periódico El Universo. Con la mediación se busca evacuar juicios de la niñez. –Noticia– (Documento web). 29 de diciembre 2007. http://archivo.eluniverso.com/2007/12/29/0001/10/6553AE542BF540A2BCDCA35DF9A23B04.aspx 6 agosto 2009.
33. ProJusticia. Centros adscritos a las Cortes. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://projusticia.org.ec/index.php?option=com_content&view=article&id=40&Itemid=93 5 de agosto 2009.
34. Centro de Métodos Alternativos para la Solución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica de Perú. Información general. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.puce.edu.ec/index.php?pagina=mediacion 21 julio 2009.
35. El Telégrafo. Liga citada.
36. El Universo. Mediación se extiende a otras aulas. –Noticia– (Documento web). 27 de julio de 2009. http://www.eluniverso.com/2009/07/27/1/1445/82EDE5E97D8644B8A517EA870F5E64B2.html 6 agosto 2009.
37. Ministerio de Defensa Nacional. Ministerio de Defensa puso en funcionamiento centro de mediación. –Noticia de su página oficial– (Documento web). 22 de abril de 2009 http://www.midena.gov.ec/content/view/7527/207/ 6 de agosto 2009.
38. Universidad Pontificia Católica de Ecuador sede Ibarra. Plan de estudios presencial. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.pucei.edu.ec/escuela/jurisprudencia/pensum.php 10 agosto 2009.
39. Universidad Técnica Particular de Loja. Plan de estudios presencial. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.utpl.edu.ec/utpl/modalidadpresencialabogacia 10 agosto 2009.
40. Universidad Técnica Particular de Loja. Plan de estudios a distancia. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.utpl.edu.ec/utpl/modalidaddistanciaabogacia 10 de agosto 2009.
41. Universidad Técnica Particular de Loja. Plan de estudios de sicología. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.utpl.edu.ec/utpl/modalidadpresencialpsicologia 10 de agosto 2009.
42. Universidad San Francisco de Quito. Plan de estudios con especialización en manejo de conflictos, negociación, mediación, arbitraje. –Página oficial– (Documento web). s/f. http://www.usfq.edu.ec/programas_de_pregrado/jurisprudencia/manejo_de_conflictos.html 10 de agosto 2009.
43. El Universo. Mediación se extiende a otras aulas. Liga citada.

Artículo publicado en la Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación

http://www.servilex.com/arbitraje/estrado.php

La Mediación: Un acercamiento real a la Justicia y la Cultura de Paz

Mediación Monterrey: Artículos

Por Rafael Enrique Aguilera Portales
"Lo equitativo, al ser justo, no es únicamente lo justo según la ley, sino un correctivo de la justicia legal. La razón es que la ley es siempre general, y que hay casos de tal especie que para ellos no es posible presentar un enunciado general más que si se aplica con certeza… Se ve así claramente qué es lo equitativo, que lo equitativo es justo y que es superior a un cierto tipo de lo justo legal."
-Aristóteles, Ética a Nicómaco, V, 15.
SUMARIO: 1. Introducción 2. La mediación y la negociación como formas de resolución del conflicto 3. La mediación y la negociación como formas de acercamiento real a la justicia 4. Cultura y Educación para la paz como vías de resolución de conflictos 5. La transformación de los conflictos a través de una cultura sólida de los derechos humanos.
1. Introducción
En la actualidad existe un sentimiento de desconfianza, desmotivación y falta de credibilidad hacia el derecho ante la grave crisis que padece nuestra esfera pública institucional y, particularmente, nuestra Administración pública de Justicia1. La esfera pública está fuertemente deteriorada debido a las prácticas históricas de nuestro país de nepotismo, tráfico de influencias, clientelismo, favoritismo, prebendas, regresiones autoritarias y corruptelas. Este fuerte deterioro de la esfera pública nos conduce a un aumento de la desigualdad social, que contribuye a un grave déficit de integración ciudadana que socava a su vez la legitimidad y legitimación social del sistema político y judicial. Igualmente, la fuerte estratificación o polarización social2 impacta de forma directa en la crisis de confianza y legitimación social de nuestras instituciones políticas. Este sentimiento común de desconfianza en la esfera pública se reproduce entre los discentes o aprendices del derecho destinados a convertirse en futuros juristas, abogados, jueces, magistrados, funcionarios debido, sobre todo, a nuestro escaso análisis, reflexión y evaluación crítica de los mecanismos de reproducción de la enseñanza del Derecho que se producen en nuestras Universidades. En este pequeño ensayo no voy a detenerme a reflexionar sobre la grave crisis de justicia que vive nuestro país, sino a reflexionar sobre los instrumentos, mecanismos y categorías jurídico-pedagógicas que pueden ayudarnos a mejorar la enseñanza del Derecho en el momento presente a través de una Educación para la paz, la mediación y la resolución de conflictos. Aunque, es obvio que nos encontramos ante un problema no sólo educativo, pedagógico y jurídico sino también ético, sociológico y político, que de afrontarlo puede ayudarnos a implementar mayores cotas de justicia, igualdad, solidaridad a través del Estado democrático y social de Derecho 3. Por consiguiente, los problemas concretos que voy a tratar de enfrentar son: ¿Cuáles son los nuevos conflictos por los que atraviesa nuestras sociedades complejas postmodernas? ¿Cuáles son los mecanismos actuales que poseemos para abordar el conflicto? ¿Cómo la mediación y la negociación pueden ayudarnos a resolver los numerosos conflictos que actualmente plantea nuestra sociedad? ¿De qué hablamos al referirnos sobre Educación para la paz, mediación como instrumentos de resolución de conflictos? ¿Cómo la Educación para la paz, la mediación y los derechos humanos puede ayudarnos a enfrentar los nuevos cambios políticos, económicos y sociales que enfrenta nuestro país? ¿Cómo la Educación para los derechos humanos puede contribuir a la resolución de conflictos?
2. La mediación y la negociación como formas de resolución del conflicto
"Cualquiera que contemple el mundo iluminado por un ideal, ya busque inteligencia, arte, amor o sencilla felicidad - o todo junto - debe sentir una gran tristeza al ver las maldades que inútilmente los hombres permiten hacer, y (si es un hombre de fuerza y energía vital) también debe sentir un apremiante deseo de conducir a los hombres hacia la realización de lo bueno a que le inspira su visión creadora."
-Russell, Bertrand, Los caminos de la libertad
El conflicto, como dice el profesor Vicén Fisas, es un proceso interactivo que se da en un contexto determinado. Es una construcción social4, una creación humana diferenciada de la violencia, en este sentido, puede haber conflictos sin violencia, aunque no violencia sin conflictos, que pueden ser positivos o negativos según cómo se aborde y termine el conflicto, con posibilidades de ser conducido, transformado y superado por las mismas partes, con o sin ayuda de terceros, que afecta a las actitudes de las partes.
El tratamiento del conflicto requiere de técnicas competitivas o cooperativas como la negociación, la conciliación, el arbitraje, la mediación5. Aprender a resolver conflictos es una práctica social analizada, estudiada y practicada por numerosos investigadores, académicos y profesores. En este caso, no voy a tratar de analizar la mediación como la fórmula magistral que permite resolver todos los conflictos de la sociedad, sino indicar cómo al igual que provocamos conflictos tenemos las herramientas idóneas para resolverlos. Aunque sabemos, que en muchos casos, los seres humanos no desean ni están dispuestos a negociar (por sus identidades, desconfianza, temores, sospechas, odios, agravios históricos, seguridad, ect…). En estos casos, debemos reconocer que la mediación y la negociación son fenómenos frágiles y vulnerables sujetos siempre a cambios de mentalidad, valor, actitud y, sobre todo, a la extensión y desarrollo de una cultura cívica, política y jurídica6 ampliamente asumida por los individuos de nuestra sociedad neoleonesa. Me interesa insistir en la necesidad que tenemos de una verdadera Educación para la paz y la resolución de conflictos como herramientas básicas para resolver los problemas sociales, económicos y jurídicos a los cuales nos enfrentamos en la actualidad. La mediación está fundada y basada en la confianza y en el papel no coercitivo del mediador, que mediante el diálogo se esfuerza en crear ambiente y utilizar las herramientas necesarias para cultivar la confianza y el intercambio de ideas entre todas las partes. Por consiguiente, es imprescindible propiciar un cambio hacia la cultura de la negociación que articule y vertebre el capital social,7 es decir, la mediación precisa del desarrollo previo de la capacidad de cooperación entre los individuos, generación de confianza, respeto y tolerancia, desarrollo del diálogo, trabajo en equipo, colaboración, delegación de responsabilidades, coordinación grupal.
Una institución política o jurídica no puede por sí sólo generar una generalización o confianza más elevada, su realización presupone un entorno cooperativo, una dinámica de libertad y crecimiento de los individuos, un grado de confianza y respeto a la diversidad y pluralidad.
Los mecanismos sociales de cognición, reflexividad, establecimiento de normas, aprendizaje, confianza e institucionalización de las expectativas8 ofrecen ventajas y extienden el potencial de complejidad de la sociedad, activan esfuerzos para reducir las disfunciones y problemas, y ayudan a la estabilización de las estructuras sociales.
“La mediación es un conjunto de prácticas destinadas a resolver un conflicto distinto a la vía judicial y también son los métodos que permiten la resolución del conflicto o controversia a través de una negociación. Por lo tanto, la mediación es la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa, alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptado.”9
La mediación es un extensión del proceso negociador que busca una cooperación entre la partes para obtener, en la medida de los posible, un resultado donde todos ganan y nadie pierde, y lo hace mediantes técnicas que permiten abrir el proceso a nuevas perspectivas, a nuevas formas de encarar el problema y la activa participación de las partes. Podemos establecer una definición conceptual general afirmando que:
“En la mediación interviene un tercero imparcial, el mediador, cuya finalidad es tratar de restablecer, favorecer, estimular y propiciar el diálogo y la comunicación entre las partes para que consigan por sí mismas llegar a un acuerdo”10.
Por tanto, el mediador debe ser un excelente comunicador, un mensajero que posibilita contactos 11, un formulador que desbloquea el pensamiento de las partes en conflicto mediante la imaginación creativa y las habilidades sociales.
En cambio, el arbitraje es un proceso, parecido a un juicio, en el que las partes en conflicto solicitan la ayuda de una tercera imparcial y neutral, que adopta una decisión (laudo) y ésta es acatada por las partes. Tanto en la mediación como en el arbitraje intervienen terceras personas que ejercen como intermediarias en el proceso de acercamiento de las partes, con funciones e intensidades de compromiso diferentes. El objetivo último de la mediación y el arbitraje es: “representar una solución real al conflicto de la impetración de la justicia, aportando elementos suficientes para la generación de un cultura conciliar a diferencia del sistema adversarial […]”12
3. La mediación y la negociación como formas de acercamiento real a la justicia
“Conviene, pues, que además de lo que incita al bien propio de cada cual haya algo que mueva al bien común de muchos....”
-Bartolomé de las Casas, Principios para defender la justicia de los indios, 1552.
La Ley de Medios Alternativos de solución de controversias del Estado de Nuevo León en su fundamentación y exposición de motivos expone: “Queremos que las instituciones responsables de impartir justicia actúen de manera ágil, con apego a los principios de legalidad, honestidad, igualdad jurídica, imparcialidad y transparencia.”
La paz no es la mera ausencia de conflictos, sino la práctica de la justicia en un ordenamiento político y jurídico justo. Pero, como sabemos el conflicto permea e impregna nuestras sociedades complejas postmodernas. Por tanto, la pregunta pertinente y necesaria consiste en aclarar: ¿Qué es la justicia? ¿Una idea regulativa, un procedimiento equitativo, una virtud moral? ¿Tiene que ver la justicia más con una regla socio-jurídica y un valor normativo? ¿Cómo implementar la justicia en nuestra Administración de Justicia? ¿Cómo la mediación puede implementar mayores cotas de justicia en nuestras sociedades complejas? ¿Cómo una cultura de la negociación y la paz puede diluir progresivamente los conflictos sociales? Hoy por hoy, sabemos que pocas ideas despiertan tantas discusiones, polémicas y tertulias intelectuales y académicas como es la idea de justicia14. Sin duda, ninguna idea a lo largo de la historia del pensamiento político y jurídico ha hecho correr tantos ríos de tinta, energías, luchas y pasiones como la idea de justicia. La justicia se convierte, de este modo, en el valor omnicomprensivo esencial y básico de la Filosofía jurídica y política, a la vez que, un criterio básico y fundamental de legitimación, revisión y crítica constante del Derecho y las instituciones políticas. Para Platón, la justicia es la virtud fundamental de la cual derivan todas las demás virtudes, pues constituye el principio armónico y ordenador de todas (prudencia o sabiduría, fortaleza o valentía, templanza), la virtud máxima que regula la concepción de un Estado justo. Aristóteles afirmaba que ni la estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la justicia.
“Entre individuos con objetivos y propósitos diferentes una concepción compartida de justicia establece los vínculos de la amistad cívica; el deseo general de justicia limita la prosecución de otros fines. Puede pensarse que una concepción pública de justicia constituye el rasgo fundamental de una sociedad humana bien ordenada.”15
John Rawls afirma que “la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales”16. La justicia está relacionada, por tanto, con la idea de asignación de derechos fundamentales y obligaciones, o beneficios y cargas de los distintos individuos de un determinado grupo social. Por eso, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, es decir, como las instituciones sociales más importantes regulan la distribución de los derechos y deberes fundamentales y las ventajas derivadas de la cooperación social. En este sentido, los dos principios de la justicia serían el principio igualdad al más amplio sistema de libertades básicas (libertad de pensamiento, conciencia…) y el principio de diferencia que estructure las desigualdades económicas y sociales hacia un mayor beneficio de los más desfavorecidos (justa igualdad de oportunidades). Igualmente, para John Rawls, una sociedad bien ordenada lo es no sólo cuando está diseñada para promover el bien de sus miembros, sino cuando está regulada efectivamente por una concepción de justicia como equidad. Rawls señala que nuestras sociedades no están bien ordenadas y que, por tanto, es necesario proceder a una reconstrucción del entramado normativo que pueda reorganizarlas17. La Teoría de la justicia tiene un importante papel que cumplir en ese esfuerzo, porque, como señala Aristóteles: “la participación en una comprensión común de justicia es lo que constituye una polis (ciudad-Estado).” 18
La Teoría política y jurídica contemporánea debe aspirar a ofrecer una hegemonía de valores, proporcionar un ideal orientativo determinado de ciudadanía dentro de una concepción política de justicia. Y moderar las diferentes interpretaciones del ideal democrático de libertad e igualdad tratando de ayudarnos a defender la democracia desde la praxis, o sea profundizando en ella y extendiéndola a todas sus prácticas posibles. El objetivo de la Filosofía político-jurídica, para John Rawls, es proponer “una concepción política de justicia que no sólo pueda proporcionar fundamento público a la justificación de las instituciones políticas, sociales y económicas, sino que contribuya también a asegurar la estabilidad de una generación a la siguiente.” 19
Es importante para Rawls la creación de una unidad social. Una unidad social que no se puede alcanzar sobre el valor de los fines de la vida, pero sí sobre un consenso superpuesto de una concepción razonable de justicia 20. Y en este sentido, la tarea de la filosofía es proporcionar elementos de aglutinación social que permitan un consenso acerca de los valores mínimos que debemos utilizar en un Estado democrático de derecho.
En este sentido, podemos hablar no sólo de una Teoría del Derecho y Teoría de la Ciencia Jurídica, sino también de una Teoría de justicia; teoría de los valores jurídicos dado que el Derecho constituye un punto de vista sobre la justicia. Norberto Bobbio define la “teoría de la justicia” no como un ideal, sino como lo que efectivamente es o parece ser: “el conjunto de valores, bienes e intereses para cuya protección o incremento los hombres reúnen a esa técnica de convivencia a la que damos el nombre de Derecho” 21. Una teoría de la justicia es el fundamento de toda técnica de resolución de controversias.
4. Cultura y Educación para la paz como vías de resolución de conflictos
“A la pregunta de un padre acerca del mejor modo de educar éticamente al propio hijo, un pitagórico dio la siguiente respuesta: Que tú lo hagas un ciudadano de un Estado con leyes justas”
-Hegel, Filosofía del Derecho
La Educación no es sólo la transmisión de conocimientos sino también un cambio de actitudes, hábitos y valores; pero los valores en sí mismos no nos ayudan en el camino de nuestra vida, salvo que ellos hayan llegado a formar parte de nuestra conformación mental, afectiva y emocional. Los valores son proyectos globales de existencia, que generan actitudes o predisposiciones que el individuo va interiorizando y asumiendo progresivamente.
La Educación no es una simple transmisión de conocimientos enciclopédicos, saberes ni transmisión de conocimientos específicos para ejercitar una carrera, oficio o profesión. La educación tiene que aportar el desarrollo completo e integral de la persona humana. En este sentido, la educación cívica y moral 22 tiene gran importancia y relevancia para la formación de toda persona desde una perspectiva holística e integral. Los individuos para vivir en sociedad y relacionarse con los demás siguen normas cívicas, democráticas y morales. En esta línea, no se trata de educar desde una moral heterónoma y sumisa en la cual las normas vienen de fuera y se establecen relaciones de obediencia incondicional hacia otras personas. Esta educación unilateral, heterónoma y autoritaria sólo se da básicamente en sociedades jerárquicas, clasistas y tradicionales.
La Educación, en este sentido, es una modelación efectiva de lo humano, una modelación creativa, flexible y emancipadora que tiene como objetivo convertirnos en individuos adultos, maduros, sensibles y reflexivos capaces de integrar y formar parte de la sociedad. La educación 23 pretende promover el desarrollo y la madurez intelectual, cognitiva, emocional y social de nuestros alumnos, es decir, el desarrollo de la capacidad abstracta-conceptual, lógico-deductiva, argumentativa e interpretativa, afectivas-emocionales, psicológica-sociales, autónomas-morales.
La paz no puede consistir únicamente en la ausencia de conflictos armados o violencia, sino que entraña principalmente un proceso de desarrollo, alcance y progreso de justicia y respeto mutuo entre los pueblos, destinado a garantizar la edificación de una sociedad internacional. La paz fundada en la injusticia y la violación de los derechos humanos no puede ser auténtica ni verdadera si conduce inevitablemente hacia la violencia, la inseguridad y el crimen organizado. Nuestra sociedad concretamente se enfrenta con una alternativa o dilema fundamental, que no había surgido anteriormente, o renuncia y erradica la violencia o se condena a la desintegración moral, política y social. No basta condenar la violencia venga de donde venga, sino detectar las formas de injusticia y combatirlas desde una educación y prevención de los conflictos. La guerra, los atentados, los secuestros, la tortura física, los asesinatos, las violaciones son violencia; pero también lo son la mentira, el chantaje, la calumnia, la represión, el autoritarismo, el centralismo, el fundamentalismo, la censura, la intransigencia, la marginación,… hasta el silencio, la indiferencia, la omisión puede ser en ocasiones un acto de violencia. La violencia 24 en nuestras grandes metrópolis se encuentra omnipresente en nuestras vidas cotidianas.
La violencia puede ejercerse unas veces a través de las leyes y la Administración de justicia (violencia legal) 25, otras al margen de la ley (ilegal) y, por último, contra las leyes establecidas (violencia subversiva o revolucionaria). En este sentido, conviene advertir que no toda violencia legal es legítima, como tampoco es de suyo ilegitima toda violencia subversiva (desobediencia revolucionaria contra un tirano, dictador o régimen totalitario) o desobediencia civil
La educación para la paz persigue una conciencia ética universal y solidaria, suscitando la participación de todos los miembros de la comunidad social en los problemas colectivos 26. En este sentido, la justicia es la realización práctica y efectiva de la paz a través del reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.
La pedagogía para la paz es el conjunto de propuestas, estrategias y mecanismos dirigidos hacia la educación de los individuos para que actúen de modo que contribuyan no sólo a erradicar la violencia en sus distintas modalidades (violencia física, organizada, institucional, legal, policial, de género, familiar, laboral, racial, económica,…), sino crear una espíritu humanista inspirado en el respeto y ejercicio de los derechos humanos, en el trabajo cooperativo, el desarrollo de los pueblos, el fortalecimiento de la convivencia y la solución de los conflictos.
La Unesco 27 recomienda que la educación incluya un análisis crítico de los factores históricos, económicos, políticos que están en la base de las contradicciones y tensiones entre países así como el estudio de los medios para superar dichas contradicciones que impiden la comprensión y la verdadera cooperación internacional y el desarrollo de la paz mundial.
5. La transformación de los conflictos a través de una cultura sólida de los derechos humanos
“En una situación en que ni los profesores de derecho civil ni los profesores de derecho político ponen en sus manos las armas necesarias, el emboscado no podrá encontrar lo que es justo más que en el interior de sí. De las cosas que hay que defender nos enteraremos más bien leyendo a los poetas y a los filósofos”.
-Ernst Jünger, La emboscadura.
En la actualidad se ha alcanzado un consenso normativo internacional respecto a los derechos humanos, acontecimiento que representa una sólida defensa de un cierto universalismo relativamente fuerte frente a un relativismo cultural en sentido débil. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas representa una respuesta mínima de convergencia de valores humanos interculturales28 frente a las amenazas especiales que conllevan las instituciones modernas. En este sentido, la Declaración Universal de 1948 no se limitó sólo a fundamentar los derechos humanos desde una lógica iusnaturalista o iuspositivista, sino que también comenzó a utilizar la categoría de consenso global como referente fundacional de los mismos.
El Consejo de Europa (UE) resalta la necesidad de la enseñanza de los derechos humanos29 como elemento de preparación para la vida democrática y la obligación de educar a los futuros ciudadanos desde las edades más tempranas en torno a estos principios que conforman un modelo de sociedad justa y equitativa. La base de la enseñanza de los derechos humanos se encuentra en la vida diaria de la escuela. La escuela se presenta como el espacio privilegiado que permita el aprendizaje práctico de las libertades y de las responsabilidades por medio de la experiencia. Una pedagogía de los derechos humanos.
En este sentido, es urgente y vital activar una Educación para los derechos humanos entendida como Educación para la resolución de conflictos. Los derechos humanos constituyen un conjunto de facultades e instituciones30 que, en cada momento histórico, han ido concretando las exigencias de la dignidad, igualdad y libertad humana, exigencias fundamentales que forman parte de sociedades democráticas desarrolladas. Si queremos educar a los nuevos profesionales para una reforma de la Administración de Justicia y a nuevos y futuros ciudadanos es preciso revitalizar una Educación fuerte en valores cívicos, políticos y jurídicos democráticos a través de una Educación para la paz.
Los derechos humanos están claramente conectados e imbricados al proceso de Educación cívico-política dependiente del sistema educativo; pero también a su articulación institucional de un Estado democrático y social de derecho si queremos desarrollar, consolidar y fortalecer un modelo de democracia constitucional y deliberativa. El Estado democrático de derecho es un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido. La historia concreta de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas y conquistas.
El Estado democrático de derecho es un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido. La historia europea de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas y conquistas. Desde esta perspectiva, afirma Habermas “El Estado democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes” 31
Desde esta visión, podemos establecer una clara correspondencia o paralelismo entre el desarrollo histórico de las distintas transformaciones del Estado con la aparición progresiva de las distintas generaciones de derechos fundamentales. Al Estado liberal de derecho le corresponde la primera generación de derechos fundamentales que son los derechos civiles y políticos, derechos individuales descubiertos en las Revoluciones liberales. El Estado social de derecho expresa y encarna la conquista histórica de los derechos de segunda generación, los derechos económicos, sociales y culturales acaecidos durante la Revolución industrial. El Estado Constitucional, en cuanto Estado de derecho de la tercera generación 32, expresa la última fase de derechos mucho más novedosos y plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el derecho a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática acaecidos durante la última revolución tecnológica o digital. Nos encontramos, por tanto, ante una nueva etapa evolutiva de desarrollo de los derechos humanos, de tercera generación que complementa las dos etapas anteriores de los derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales y culturales.
“Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicativas, preformativas y axiológicas” 33
Como expresa bien el profesor Elías Díaz: “El Estado de derecho no es sólo una cosa de juristas, única y exclusivamente una cuestión jurídica. En él, como siempre tendría que ser, el derecho y el Estado no son sino medios oportunos, puede que imprescindibles, para un fin más esencial: no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para el hombre, para los seres humanos. A quienes el rigor más importa que aquél exista, funcione y sea real y gobernantes sino a los ciudadanos, a sus derechos, a sus libertades y necesidades; y muy especialmente les interesa a aquellos que pueden protegerse menos, o nada, por sus propios medios, empezando por los de carácter económico” 34
Es sumamente peligroso para una sociedad fomentar una educación excesivamente técnica que no tenga en cuenta los valores éticos, políticos y normativos fundamentales y básicos para la configuración de un Estado democrático y social de derecho. La incorporación de valores fundamentales es un paso decisivo para construir una educación integral de personas autónomas y futuros ciudadanos. Sin duda, todo estudiante de derecho en su futuro profesional como abogado, fiscal, juez, magistrado va a encontrar con dilemas y situaciones difíciles en los que tendrá que tomar decisiones concretas. Sin duda, nuestra sociedad mexicana padece un grave y alarmante problema de corrupción pública, ampliamente extendido en el mundo de la abogacía. La educación jurídica debe tomar en cuenta una educación ética integral. Este fenómeno ominoso de la corrupción de la vida política, que afecta al funcionamiento de las instituciones básicas del Estado de derecho, la proliferación de mafias de distinto signo, la desigualdad de género, el individualismo posesivo, la falta de igualdad de oportunidades, recursos y bienes, el déficit de solidaridad colectiva, la fuerte polarización social, el aumento de actitudes etnocentristas, racistas y xenófobas.
BIBLIGRAFÍA
AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas actuales), México, Editorial Porrúa, 2008.
- “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en FIGUERUELO, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares, Granada, 2007, pp. 15-49.
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CITAS
Rafael Enrique Aguilera Portales. Profesor-investigador de Filosofía del Derecho y Derecho Político de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL). Doctor en Filosofía por la Universidad de Málaga (España) en el Departamento de Filosofía moral, política y jurídica, Posgrado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a distancia con grado de maestría y primer ciclo de la licenciatura en Derecho, Licenciado en Filosofía, master en Ciencias de la Educación por el Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad de Málaga, miembro de la Asociación Española de Filosofía moral, política y jurídica, miembro de la Asociación Española de Ciencia Política, miembro de los Comités Académicos de Doctorado de Derecho, Ciencia Política, Investigaciones sociales (IINSO) y Humanidades (CICAHM), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT), nivel I, perfil Promep, Evaluador del PNP y PIFI de CONACYT y SEP. Cuenta con la publicación de obras colectivas, libros, artículos en Revistas científicas nacionales e internacionales. El presente trabajo se desarrolla dentro del proyecto de investigación titulado “La promoción de los derechos humanos en el Estado de Nuevo León” apoyado en la convocatoria de PAICYT 2007/2008 de la Universidad Autónoma de Nuevo León.
1 La grave crisis de la esfera pública es producto y consecuencia de expansión y omnipresencia del “animal laborans” (esfera laboral) y del “homo faber” (esfera tecnológica) cumplidas en el advenimiento de la sociedad de consumo de masas. Véase el análisis de HANNAH ARENDT, La condición humana, Barcelona, Paidós, 1998. Véase SÁNCHEZ BENITÉZ, Roberto, Política y libertad en Hannah Arendt, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México, 2003; PALACIOS, X. y JARAUTA, F. (comps), Razón, Ética y Política. El Conflicto de las Sociedades Modernas, Anthropos, Barcelona, 1989; NOHLEN, Dieter, "¿Más democracia en América Latina? Democratización y consolidación de la democracia en una perspectiva comparada", Síntesis, Madrid, núm. 6, 2000, pp. 37-63; ARBÓS, Xavier y GINER, Salvador, La gobernabilidad. Ciudadanía y democracia en la encrucijada mundial, México, Siglo XXI.
2 El Informe del Banco Interamericano de Desarrollo 2007 nos advertía que América Latina en su conjunto cerró el siglo XX como la zona más desigual de la tierra, con bastante más de un tercio de la población por debajo de los niveles de subsistencia usualmente estimados como mínimos y con casi una cuarta parte de sus habitantes carentes de educación. La región padece claramente de una grave situación de desigualdad si la comparamos con otras regiones del mundo con niveles similares de PBI. “Informe anual del Banco Interamericano de Desarrollo 2007”; KLIKSBERG Bernardo (comp.), Pobreza: un tema impostergable. Nuevas respuestas a nivel mundial, CLAD/FCE/PNUD, Caracas, 1993; PISARELLO, GERARDO, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Ed. Trotta, 2007; ABRAMOVICH, V. AÑÓN, M. J. Y COURTIS, Ch.(comp.) Derechos sociales, México, Fontarmara, 2003; ABRAMOVICH, Víctor y Cristian Courtis, Derechos sociales como derechos exigibles. Ed. Trotta. Barcelona, 2005; ZARAGOZA HUERTA, José, AGUILERA PORTALES, Rafael, NÚÑEZ TORRES, Michael, Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México, Editorial Lago, 2007.
3 El modelo jurídico-político previo al Estado Social de Derecho es el Estado liberal de Derecho, que refleja históricamente la igualdad formal ante la ley, pero no propicia un marco amplio para combatir las desigualdades económicas y sociales. La igualdad es un valor normativo, político y axiológico fundamental que inspira el desarrollo, evolución e implementación de nuestros Estados democráticos y sociales de derecho hacia una mayor integración social, política, jurídica y económica. Para ampliar sobre el tema puede consultarse un trabajo anterior: AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en FIGUERUELO, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares, Granada, 2007, pp. 15-49; DÍAZ, Elías, Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1969; FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “Comentarios al anteproyecto de Ley orgánica de igualdad de mujeres y hombres” en Revista Criterio Jurídico, Santiago de Cali, Colombia, v.6, 2006, pp. 197-213.
4 Vid. VICEN FISAS, Cultura de paz y gestión de conflictos, Icaria, Barcelona, 2001, (2º edición), p. 186.
5 GORJON GÓMEZ, Francisco Javier, Métodos alternos de solución de controversias, México, CECSA, 2006.
6 GINER, Salvador, “Verdad, tolerancia y virtud republicana”, en CRUZ, Manuel, Tolerancia o barbarie, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 119-140; COHEN J. L. y ARATO, A., Civil Society and Political Theory, Cambridge University Press, 1995; CAMPS, Victoria, Virtudes públicas, Espasa-Calpe, Madrid, 1999; NUSSBAUM, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación liberal. Andrés Bello, Barcelona, 2003; DEWEY, John, Democracia y educación, Madrid, Ed. Morata, 1995; RUBIO CARRACEDO, José, Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y del comunitarismo, Trotta, Madrid, 1996; VAZQUEZ, Rodolfo, “Derecho y Educación” en Introducción a la Filosofía del Derecho (Entre la libertad y la igualdad), Trotta, Madrid, 2006, pp. 225-255; BÁRCENA, Fernando, El oficio de la ciudadanía (Introducción a la educación política), Paidós, Barcelona, 2006.
7 Según el politólogo Robert D. Putnam por capital social podemos entender el grado de confianza que desarrollamos hacia los otros. Vid. PUTNAM, R. D., Making Democracy Work. Civic Tradiction in Modern Italy, Princenton, Princenton University Press, 1993; Gesellschaft und Gemeinsinn. Sozialkapital im internactionalien Vergleich, (Sociedad y espíritu cívico. Capital social en comparación internacional), Gûtersloh, Bertelmann, 2001. Véase también HABERMAS, J., La inclusión del otro, Estudios de teoría política, Barcelona, Paidós, 1999; ARBÓS, Xavier y GINER, Salvador, La gobernabilidad. Ciudadanía y democracia en la encrucijada mundial, México, Siglo XXI, 2000; O´DONELL, Guillermo, 1966-1973, el Estado burocrático autoritario: triunfos, derrotas y crisis, Buenos Aires, Belgrano, 1982; GINER, Salvador, “Verdad, tolerancia y virtud republicana”, en CRUZ, Manuel, Tolerancia o barbarie, Gedisa, Barcelona, 1998; SCHIMDT, Samuel, México: la nueva gobernabilidad, México, Editorial anzuelo, 2005, p. 15; CANSINO, C., Construir la democracia. Límites y perspectivas de la transición en México, México, Miguel Ángel Porrúa/CIDE, 1995.
8 LUHMAN, Niklas, “La concepción táctica: la confianza como oportunidad y como restricción” en La Confianza, Editorial Anthropos, Universidad Iberoamericana, México, 2000, p.118.
9 RUIZ GURIDI, Lorena, “La mediación” en Revista de derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, núm. 11, 2003, Chile, p.150; Véase también GORJON GÓMEZ, Francisco Javier, Métodos alternos de solución de controversias, México, CECSA, 2006.
10 VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, “La mediación familiar: una nueva vía para gestionar los conflictos familiares” en ABZ información y análisis jurídicos, nº137, 2001, p.31.
11 PÉREZ SAUCEDA, José Benito, “La construcción de una cultura de paz frente a la cultura del conflicto: la relevancia de la mediación y de la figura del mediador como elementos indispensables en la resolución de controversias y la obtención de verdadera justicia”, en Revista Conocimiento y cultura Jurídica, Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León, p. 189-200.
12 Vid. GORJON GÓMEZ, Francisco Javier, “Metodología y justificación de la mediación y el arbitraje” en Arbitraje comercial y Mediación en las Américas, Chile, CEJA, 2007.
14 Vid. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas actuales), México, Editorial Porrúa, 2008.
15 Vid. RAWLS, J., Teoría de la Justicia, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1978, p.21.
16 La obra de Rawls ha tenido especial repercusión, bajo el título de Teoría de la Justicia, ha construido en realidad, más que una teoría de la justicia, una teoría de la democracia liberal y que ha identificado nada menos que con la justicia. Partiendo de lo que él denomina los dos principios de justicia, que en realidad no son sino la condensación de las premisas ideológicas que están en el origen de la democracia liberal. Aunque, debemos precisar que el desorden tiene multitud de niveles y causas y resultaría absurdo pretender que una simple teoría normativa pueda solventar dicho desorden tan complejo como el entramado jurídico-social. Véase para ampliar más sobre esta cuestión AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho” en Revista IUS ET PRAXIS, Universidad de Talca, Chile, año 13, nº 2, 2007, pp. 169-193.
17 En su obra posterior El liberalismo político, Rawls presentaba un modelo de relación entre las nociones de bien y la concepción de justicia, que en términos liberales, podemos entender como el contraste entre lo privado y lo público, lo ético y lo político. Véase RAWLS, J., El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996.
18 Cfr. ARISTÓTELES, Política, Madrid, Gredos, 1994, libro 1, cap. 2, 1253 a15. Podemos reconocer y asumir una visión del ciudadano aristotélica como zoón politikón (animal político) sin asumir necesariamente una concepción iusnaturalista ontológica, esencialista o teleológica aristotélica.
19 Cfr. RAWLS, J., El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996, p. 127. Esto para nada tiene que ver con un fundamento firme, trascendente, no humano, o una conexión con la verdadera naturaleza o la verdad. Las instituciones políticas y jurídicas no son concreciones o ejemplificaciones de verdades eternas, sino herramientas prácticas donde articular, organizar y plasmar una concepción ética y política de justicia.
20 Rawls y Habermas han destacado los elementos procedimentales que favorecen la prioridad de la justicia sobre el bien, o que las cuestiones de justicia (“lo que es bueno para todos”) están separadas de aquellos preceptos éticos o concepciones del bien particulares (“lo que es bueno para mí o para nosotros”). Mientras que los pensadores comunitaristas, desde su contextualismo extremo, el concepto de justicia está íntimamente ligado a la noción de bien y no cabe separación posible. Vemos en el pensamiento de Rawls es mucho más moderado que Habermas y se aleja del marco universalista e insiste en el marco “situacional” de su teoría de la Justicia. Rawls de esta forma se acerca a un cierto comunitarismo contextualista, pero sin caer en su contextualismo radical. Para ampliar más sobre el tema puede consultarse AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Entre la Ética y la política: debate contemporáneo entre liberales y comunitaristas” en VALDÉS, C. y SÁNCHEZ BENÍTEZ, R.: Ética, Política y Cultura desde Cuba, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo (México) y Universidad de la Habana (Cuba), 2005, pp. 69-85.
21 Cfr. BOBBIO Norberto, “La Teoría pura del Derecho y sus críticos” en Contribución a la teoría del Derecho, p.119.
22 BARCELLONA, Pietro, “La formación del jurista” en BARCELLONA, HART, MÛCKENBERGER, La formación del jurista, Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, Civitas, Madrid, 1988 (3º edición), pp. 19-59.
23 BÁRCENA, Fernando, El oficio de la ciudadanía (Introducción a la Educación política), Paidós, Barcelona, 2006.
24 NUSSBAUM, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación liberal. Andrés Bello, Barcelona, 2003.
25 PECES-BARBA, Gregorio, “Violencia y Estado de derecho: obediencia y resistencia en una sociedad democrática” en Cristianos en una sociedad violenta (análisis y vías de acción), Sal Terrae, Santander, 1980.
26 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Madrid, 2006, p. 16. Vid. LAPORTA, F., El principio de igualdad: introducción a su análisis en Sistema, n. 67, 1985, pp. 3-31; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en FIGUERUELO, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares, Granada, 2007, pp. 15-49.
27 La UNESCO, organismo dependiente de la ONU, ha desarrollado un importante trabajo a favor de la construcción de la categoría de los derechos humanos colectivos, sobre todo por su preocupación especial por la defensa de las minorías de todo tipo, por su lucha contra las formas de racismo, discriminación y xenofobia y por su defensa de los derechos de la llamada tercera generación, principalmente el derecho a la paz, el derecho al desarrollo y el derecho al medioambiente. Las críticas a la posición de la Unesco insisten en el relativismo cultural – y sobre todo en el relativismo ético y jurídico – que derivaría de tales postulados y en su incompatibilidad con el núcleo mismo de las tesis que desde la propia Unesco se sostienen acerca de la universalidad de los derechos humanos.
28 PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra, 2002, Lima.
29 HÄBERLE, Peter, “El Estado Constitucional europeo” en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (Ed.) La Constitucionalización de Europa, UNAM, México, 2004, PP23-45, p. 25; FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, Luces y sombras del Tratado Consitucional Europeo, Madrid, Dykinson, 2006; NÚÑEZ TORRES, Michael, “Nuevas tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clásicas del Estado” en TORRES ESTRADA, Pedro (Comp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La encrucijada de una ciudadanía constitucional europea a través del pensamiento federalista” en TORRES ESTRADA, Pedro y BARCELO ROJAS, Daniel (ed.) La Reforma del Estado, Editorial Porrúa, México, 2007.
30 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos. Estado de derecho. Constitución, Tecnos, Madrid, (6º ed.) ,1999.
31 HABERMAS, J., Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 203.
32 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, (1995) Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, (hay ediciones posteriores).
33 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, (2002) La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 66.
34 DIAZ, Elías, Filosofía del Derecho: legalidad y legitimidad, Madrid, Fundación Juan March, 1999, p. 135.