1128. El acuerdo arbitral y los falsos “terceros”: Primera Parte

Mediación y Arbitraje Empresarial

El acuerdo arbitral y los falsos “terceros”: Primera Parte

James A. Graham

La problemática evocada es la que unos llaman de manera errónea, la atracción de los terceros en los procedimientos arbítrales, o la extensión de la cláusula arbitral a partes terceras al contrato de base objeto de la controversia. Sin embargo, esa facilidad de lenguaje no refleja la esencia misma de la problemática, porque no cabe duda que un tercero a un acuerdo arbitral ¡simplemente no puede ser atraído a un arbitraje! De lo que habla la doctrina es en realidad el problema de los no-firmantes de un acuerdo arbitral. En otras palabras, una parte que no ha firmado la cláusula compromisoria, ¿puede ser obligada a ir al arbitraje?

La pregunta general anterior, a su vez implica dos otras preguntas especiales distintas. En primer lugar, ¿la firma es un requisito ad validitem en materia de acuerdos arbítrales? Si la respuesta es afirmativa, la ausencia de firma hace imposible a demandar a un no-firmante. En segundo lugar, la ausencia de firma hace presumir que el no-firmante es tercero al contrato de base y consecuentemente al acuerdo arbitral. Y en este sentido, ¿aún es a demandarle en la vía arbitral?

Lo que precede implica que si para que sea posible de demandar a un no-firmante en un procedimiento arbitral, dos condiciones tienen que verificarse: que la firma del acuerdo arbitral no sea un requisito de fondo (I); que el no-firmante no sea un tercero al acuerdo arbitral (II).

I – La firma no es un requisito de validez

No obstante que se pudiera opinar que la firma es una condición sine que non para la vigencia de un acuerdo arbitral, no cabe duda que en realidad esta sólo constituye un medio probatorio. En efecto, debemos recordar que en la materia la regla es el consensualismo; el consentimiento puede expresarse sin ninguna formalidad, que sea bajo el amparo del derecho convencional (A) o en aplicación de las reglas del derecho común (B).

A – Derecho convencional

Según la interpretación predominante de la Convención de Nueva York, la firma sólo se requiere ad probationem. El artículo II del Convenio exige la firma sólo para los contratos escritos, mientras que la misma disposición prevé que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral puede ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una “copia” de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios por ejemplo. Es menester recordar que es posible de anclar la validez del acuerdo arbitral en el derecho interno más favorable o en la ley aplicable más favorable determinada por la regla de conflicto del Estado de exequatur y pedir en el mismo tiempo la ejecución del laudo sobre las disposiciones convencionales. No hay que olvidar que la Convención de Nueva York no pretende establecer reglas uniformes sino tiene por objetivo liberalizar la circulación internacional de los laudos. Las mismas observaciones se aplican mutatis mutandis a la Convención de Panamá cuyo contenido sustancial es una copia de las disposiciones de la Convención de Nueva York.

B – Derecho común

Se sabe que por ejemplo las disposiciones mexicanas sobre arbitraje provienen de la incorporación de la Ley modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje internacional, cuyo artículo 7 en su versión original se referiría a un acuerdo arbitral firmado. Sin embargo, la disposición habiendo sido muy similar a la de la Convención de Nueva York, las mismas observaciones pueden hacerse, a saber que el artículo 7 de la Ley Modelo exigió la firma sólo para los contratos escritos, mientras que la misma disposición previó que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral puede ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una “copia” de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios por ejemplo. Y el hecho que la nueva versión del artículo 7 ya no se refiere a la firma del acuerdo arbitral refuerza nuestro punto de vista.

La adopción por México de la Ley modelo también implica que esa tiene que ser interpretada a la luz de la jurisprudencia internacional. En este sentido, la interpretación predominante de la Ley modelo establece que lo que importe no es tanto la presencia de una firma, sino la prueba que la parte requerida al arbitraje emitió su consentimiento a la participación en tal procedimiento. Y es así que lo entendió también el Primer Circuito que estableció lo que sigue:

ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretación sistemática de los artículos 78, 1416, fracción I y 1423 del Código de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constar por escrito, pudiendo hacerse referencias entre contratos en relación con una cláusula compromisoria aunque, en tal supuesto, además de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada cláusula, ya que la manifestación clara y terminante de las partes de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada más. Así, es factible que las partes sustituyan una cláusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una cláusula compromisoria, a través de un convenio posterior, ad hoc o general, y también es posible que incluyan en esa nueva cláusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio, sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de las partes, ya que de no ser así, debe entenderse que el ánimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo.1

En resumen, no cabe duda que en el derecho mexicano la firma del acuerdo arbitral es ad probationem y no ad validitem y que consecuentemente, bajo este punto de vista, no existe obstáculo para atraer un no-firmante de la cláusula compromisoria en un procedimiento arbitral. Mutatis mutandis, lo mismo debe aplicarse a los demás derechos que contengan disposiciones similares a las mexicanas.

Ahora bien, lo que se queda, es la verdadera pregunta que consiste en saber si un tercero, presumido como tal porque no ha firmado el acuerdo arbitral, puede ser atraído en un procedimiento arbitral. La base del tema que nos ocupe es la teoría civilista de la extensión de la responsabilidad contractual a los penitus extranei – en realidad “falsos” terceros, como lo veremos en la segunda parte de este artículo.

Citas

1. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 442/2004. Conproca, S. A. de C. V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.
James A. Graham. Abogado internacional, Socio de DeForest Abogados. Titular de la Cátedra Cemex de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Titular de la Línea de Investigación de Derecho Internacional, Negocios y Sustentabilidad de la UANL, Coordinador de la Maestría de Derecho Corporativo de la de la Facultad de Derecho y Criminología. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacioal Privado y Comparado. Autor de 11 Libros y más de 200 artículos sobre Derecho Internacional Privado, Público y Arbitraje, publicados en español, inglés, francés y alemán. Miembro de la International Bar Association y de la Sociedad Americana de Derecho Internacional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Ex presidente de la sección Nuevo León de la ANADE. Actualmente presidente de la Comisión de litigio y arbitraje de la misma asociación. http://www.deforest.mx