Como es innegable recalcar en la historia de
la conciliación y el sistema jurídico actual
en el Perú, aparte de la innegable influencia del derecho y la visión
occidental contemporánea sobre los MARCS sustentada en la escuela de Harvard de
Fisher y Ury, la escuela circular narrativa de Sara Cob o la escuela
transformativa de Joseph Folger (en menor medida). Nuestro sistema de
resolución de conflictos parte de una matriz propia, que durante mucho tiempo
ha sido minimizada e ignorada debido a la etnocentrista visión de muchos
difusores de la conciliación, mediación y negociación en el país, para quienes
los medios alternativos de resolución de conflictos y en particular la
mediación/ conciliación solo aparecieron en el territorio nacional con la
importación de dichas doctrinas anglosajonas foráneas. Hecho totalmente falso y
que demuestra su gran ignorancia, acomplejamiento y desprecio a todo lo legado
por nuestros ancestros que no solo dejaron Machupicchu, Sacsayhuaman,
Ollantaytambo, los andenes y otros restos arqueológicos (grandes obras de
arquitectura), sino que también dejaron una semilla que nació de una visión de
vida orientada hacia la paz y el buen vivir en comunidad, previniendo y
solucionando desde hace cientos de años los conflictos en el tejido social del Tahuantinsuyo
y posteriormente ello quedo impregnado en las comunidades que habitan los andes,
a través de la figura de los jueces de Paz (antes denominados jueces de Paz no
letrados en Perú), o los mediadores indígenas en el Ecuador ( Kuna kuna). Basta remontarnos a lo señalado por el
sacerdote español investigador de la cultura y visión de vida inca Diego
Gonzales Holguín reseñado recientemente por el historiador contemporáneo Antonio Zapata, cuando analiza la frase que
dentro del contexto incaico, se interpretaba como “chaupi”, al señalar
“EL TERMINO ES CHAUPI Y ALUDE AL JUSTO
MEDIO, CREE HOLGUIN QUE LOS QUECHUAS AMAN LA CONCILIACION DE OPUESTOS Y
VALORAN QUIEN LOGRA COLOCARSE AL CENTRO
PARA CONDUCIR AL TODO”
Ello nos lo recuerda también el gran Maestro
Raúl Porras Barrenechea quien manifiesta
en su obra “El legado quechua indagaciones peruanas”, analizando lo definido por dicho gran
religioso e investigador colonial:
“EL CODIGO INTIMO DE MORAL QUECHUA REPUDIA EL
EXCESO Y EL ABUSO, GLORIFICA EL SOSIEGO….EL SERENO EQUILIBRIO…EN LA PARTICULA
CHAUPI SE ENCUENTRA ESA VIRTUD MORIGERADORA….CHAUPI IMPLICA UNA CONCILIACION DE
CONTRARIOS O EL JUSTO MEDIO”
Aquí se vincula el vocablo a un sentido de
mantenimiento de un orden determinado que buscaba la Justicia, lo que se deriva de repudiar los términos
“exceso” y “abuso”, y recalca la virtud del punto medio como base del
equilibrio para lograr la solución de contrarios o ubicarse en el justo medio
que beneficie a ambas partes y las oriente hacia la cultura de Paz. Lo que
durante el Tahuantinsuyo se interpretaba como el “Sumaq Kawsay” o el buen vivir.
Pero no se trata de las únicas pruebas
demostrativas de la existencia de un sistema conciliatorio en los andes, pues
como el mismo maestro Porras Barrenechea lo destaca en su obra al mencionar
otros vocablos que nos orientan a
definir que en el Tahuantinsuyo existía formalmente una voluntad de dialogo e
inclinación a la conciliación por parte de los incas, el siguiente análisis del
vocablo “cuzca cachani” es claro respecto a ello, pues uno de los objetivos de
una conciliación es lograr la Paz social resolviendo las riñas.
“ASI ……CUZCA CACHANI (significa) EMPAREJAR
LO DESIGUAL…….Y TAMBIEN HACER PACES Y AMISTADES Y ACABAR NEGOCIOS Y RIÑAS
DIFICILES”
Y es sorprendente hallar en la sociedad inca
a figuras vinculadas a la defensa de la gente del pueblo, que se entiende
interponían sus buenos oficios para
resolver conflictos tal como se puede deducir de las siguientes frase obtenidas
por el Maestro Porras Barrenechea
“LOS MANCHAY RUNA…CAPPAQUENCHI, “LOS
PROTECTORES”, LOS MANCHAY RUNA O MANCHAYNIYOC HOMBRES DE GRAN AUTORIDAD COMO
LOS JUECES DE PAZ O CURACAS O LOS SABIOS Y LOS SANTOS”
Si interpretamos esta frase en el contexto
colonial y republicano deducimos que la misma traducida por el Maestro Porras
Barrenechea se refiere a los conciliadores o mediadores existentes ya en el
incario y también a los defensores del pueblo andino. Pues es claro que un juez
de Paz utiliza en un 80% la conciliación extrajudicial , 10% la sabiduría y en
el restante 10% el saber de la cultura ancestral y si eso era realizado por los
“manchay runa” nos hallamos frente a una especie de conciliador.
Con la llegada de la Colonia destaca el
Virrey Toledo, quien quiso recuperar parte de las antiguas formas de resolución
de conflictos, amalgamándolas con formas hispanas, asi el estudioso Santiago
Andrade Ubidia señala
“ EN EFECTO DURANTE EL PERIODO COLONIAL SE
DIO LA LEGISLACION DE TOLEDO QUE DISPUSO LA CREACION DE LOS ALCALDES ORDINARIOS
A LOS QUE SE DENOMINO “ALCALDES DE HERMANDAD” EN LAS ZONAS URBANAS
….ANTECESORES DE LOS JUECES DE PAZ NO LETRADOS…LOS ALCALDES DE SU PUEBLO ERAN
LOS ENCARGADOS DE ADMINISTRAR JUSTICIA Y ANTE QUIENES LOS VECINOS DE LA
COMUNIDAD RECURRIAN PARA LA SOLUCION DE SUS PROBLEMAS , EL ALCALDE NO
NECESARIAMENTE DEBIA SER LICENCIADO O ABOGADO, PORQUE SUS FALLOS TENIAN COMO
FUNDAMENTO LA LOGICA DEL HOMBRE , QUE SOLO ASPIRABA AL BIENESTAR DE LOS
MIEMBROS DE SU COMUNIDAD”
Por otro lado tenemos que analizar que en el
Tahuantinsuyo existieron formas de tratar de evitar los conflictos, es decir
que también se recurrió a la fórmula de la negociación directa, ello se muestran desde la forma de incorporación
de muchos pueblos al imperio en forma pacífica , previo acuerdo negociado
Ejemplo 1: La leyenda la Achirana del inca
El inca pasa por territorios costeros
desérticos en su marcha de conquista y se enamora de la hija de un curaca y el
decide hacerla su esposa para lo cual ella le menciona que lo único que le pide
a cambio de esa unión e integración de su pueblo al imperio es la construcción
de un canal con la tecnología inca que permita a su pueblo traer el agua de los
andes hacia su desierto y convertirlo en un verde valle. El inca cumplió y así
se logró una incorporación al Tahuantinsuyo.
Ejemplo 2: La confianza en el dialogo y la
comunicación
Quizás la muestra más concreta de la
confianza de los incas en la negociación con otro pueblo para evitar un
conflicto se da en el encuentro de Cajamarca en 1532 cuando el Inca Atahualpa
confiado va con guerreros desarmados y que habían sido envenenados previamente
por espías de los españoles al encuentro con estos, quienes no respondieron con
reciprocidad. Posteriormente dicha buena fe se plasma cuando el inca accede al
pedido de los castellanos de llenar dos cuartos de plata y uno de oro a cambio
de su liberación.
Es que la visión de la armonía necesaria
para el buen vivir en el incario se fundamentaba en una filosofía o religión de
la dualidad armónica: así como el sol (hombre-padre) y la luna (mujer-madre) se
complementan y se unen, sin perder su diferencia y particularidad. Aquí hay una
cierta semejanza con la definición que Sun Tzu le da al conflicto en el arte de
la guerra “el conflicto es luz y sombra, peligro y oportunidad, estabilidad y
cambio, el impulso para avanzar el
obstáculo que se opone. Todo conflicto contiene la simiente de la construcción
o la destrucción”
La razón o motivación para resolver los
conflictos, recurriendo al conciliación la podemos hallar en la filosofía del
buen vivir, o sumak kawsai o allin kawasay base de la vivencia comunitaria
incaica y como hemos visto las formas anteriores se refieren a restablecer
dicha armonía, y como lo manifiesta Cletus
Gregor Barié
“ principios de equilibrio, interrelación y
armonía entre hombre, naturaleza y sociedad se aplican también en las
relaciones sociales. El conflicto entre personas causa, precisamente, un
desequilibrio, una ruptura en estas relaciones. La justicia indígena busca
entonces restablecer la armonía perdida. El inculpado, el denunciante, la
autoridad y la comunidad juegan un rol importante en la restauración de este
equilibrio. La autoridad indígena que desempeña el papel de conciliador o
árbitro tiene que cumplir una serie de características: honestidad,
imparcialidad, sabiduría legitimidad y reconocimiento moral, habilidades
sociales y comunicativas, y el manejo de técnicas de persuasión y conciliación.
Bajo la guía de la autoridad, el culpable asume la responsabilidad, pide
perdón, admite la verdad (respetando la obligación de no mentir, ama llulla), y
restituye el daño causado -con lo que él (y su familia que está indirectamente
involucrada) queda rehabilitado-. Finalmente se restablece la armonía entre el
denunciante y el infractor. El objetivo del juzgamiento no está en la sanción
sino en la restauración de la armonía.”
los principios básicos que operan de forma
invisible en cualquier proceso de administración de justicia en zonas adonde
llego el imperio del Tahuantinsuyo se sustentan en algunos principios :
- Enfoque Integral : al analizar el
conflicto, no se revisa sólo los hechos, sino también el entorno, la familia y
los antecedentes personales. La resolución del conflicto tiene una visión colectiva y me pregunto y
les pregunto a los modernos colegas conciliadores ¿no es cierto que para
analizar el conflicto en su integridad de debe analizar el entorno de las
partes en conflicto y no limitarnos solo a estas?
- El fin último es el restablecimiento de la armonía, no el castigo para la justicia
Recordemos lo que explicamos al comienzo cuando analizamos lo definido por el
maestro Raul Porras Barrenechea al analizar a Fray Diego Gonzales Holguin y
otros analistas hispanos de la cultura y la lengua incaica.
- Oralidad y celeridad: el proceso de resolución de
conflictos, generalmente, es oral y no escrito, aunque al firmarse un acuerdo,
puede haber un acuerdo escrito y un acto público. El procedimiento resulta muy
rápido en comparación con cualquier juicio ordinario. Por ello no explicamos
quizás el mayor éxito de los jueces de Paz en la resolución de los conflictos y
el elevado índice de cumplimiento de los acuerdos, a diferencia de la justicia
formal.
- Conciliación: la justicia comunitaria se basa
en la conciliación y se proyecta al restablecimiento de la armonía y las buenas relaciones entre las partes (si es
posible)
- El ingenio: la conciliación es dinámica y
se adapta a muchas situaciones posibles. No quedan asuntos pendientes por vacíos de la ley o
inexistencia de jurisprudencia. Por ejemplo en una comunidad andina del valle
del Mantaro dos dueños de una vaca marrón con las mismas características fueron
donde el juez de Paz disputando la propiedad del animal, este para resolver el
conflicto, les pregunto si aceptarían la fórmula que proponía, le daría un
fuetazo a la vaca y desde su despacho correría hasta ingresar a la vivienda
adonde pertenecía, sabedores que ello era infalible, pues el animal conocía el
lugar adonde lo conducían todos los días aceptaron, de esta manera, el
conflicto fue resuelto.
A pesar de todos los intentos hispanistas y
occidentales por sepultar y desaparecer las huellas de la visión inca de las
cosas y sobre todo de enfocar el conflicto, estas han persistido. Pues es en el
Perú el país donde con mayor antigüedad
se ha reconocido la existencia de mecanismos alternativos de resolución
de conflictos. Recordemos que la figura del juez de paz se estableció, como en
otros países del área, en la época colonial, siendo prácticamente el único país
que lo conservó hasta el momento. Éste es un mecanismo alternativo de
resolución de conflictos, pero existen otras figuras que consagran el
pluralismo jurídico que se verán a continuación. A pesar de los intentos de
subordinación de los sistemas jurídicos, las poblaciones indígenas han
mantenido sus instituciones, autoridades y procedimientos para resolver
conflictos. Se trata de expresiones del pluralismo jurídico existente en el
país, que se refleja en los siguientes hechos:
- En la Constitución de 1920 se reconoce la existencia legal y personería
jurídica de las comunidades campesinas, su capacidad de organización así como
la imprescriptibilidad del derecho sobre sus tierras. Son organizaciones de
pobladores asentados en determinados territorios, por la región de la costa y
de la sierra, ligados por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales.
- La vigente Constitución de 1993 les da autonomía jurisdiccional para
resolver sus conflictos, se reconoce la función jurisdiccional de estas
comunidades, como una jurisdicción especial, al igual que la militar, la
arbitral y la del poder judicial. El encargado de resolver los conflictos,
generalmente derivados de la propiedad o posesión de la tierra, que es una
inagotable fuente de discordias, es generalmente el presidente de la comunidad,
y la Asamblea General de la Comunidad, en su calidad de máximo órgano de
gobierno. La comunidad generalmente asume también la solución de casos menores.
Las sanciones aplicadas tienen por objeto básico el compensar los daños
ocasionados.
Nuestros estados latinoamericanos
independientes basados en un etnocentrismo legal solo recurrieron a las
corrientes occidentales jurídicas a la hora de diseñar nuestros sistemas de
resolución de conflictos. Cerrando los ojos y hasta avergonzándose del
considerado “primitivo” derecho indígena (también llamado “usos y costumbres” o
“administración indígena de justicia”) ello pues quedó en el olvido y hasta
hace poco tenía un valor legal inferior. Pese a esto, el derecho indígena, que
forma parte de una cosmovisión y práctica social viva durante miles de años, se ha mantenido y
desarrollado durante siglos. Entre los principios guías de estas formas de
enfrentar el conflicto, podemos destacar la integralidad, el carácter público
del proceso, la oralidad, la celeridad, y la constante actualización del
derecho a situaciones nuevas, algo que se ha puesto en boga en los modernos
sistemas jurídicos
Ahora recién estamos dándonos cuenta que los
medios alternativos de resolución de conflictos, como el arbitraje, la
negociación, la conciliación y la mediación, tienen rasgos similares al derecho
indígena, solo que debido al hecho de
haberlos minimizado se utilizan en ámbitos más limitados: disputas de tierras,
conflictos familiares, deudas, problemas vecinales.
LA PROYECCION DEL
PASADO AL PRESENTE
No se trata de tener ocultos en bibliotecas
muertas los conocimientos de nuestros ancestros, incluso llegar a ignorar el
pasado para intentar construir un presente de los MASC solo en función a las
raíces foráneas. Se los digo yo que como conciliador en la zona popular y de
gran migración andina , San Juan de Lurigancho. Comprendí la importancia que
estos hermanos nuestros le dan a la palabra, al hecho de sentirse bien cuando
se logra la armonía social, el respeto entre ellos. Hecho que lamentablemente
la mal denominada “civilización” de la capital deforma, orientando el soy en
vez de el somos y alejando de sus mentes que el buen vivir se basa en la
tranquilidad de la convivencia mutua pacifica y no en el valor del dinero
obtenido a cualquier costo y de cualquier manera incluso de manera ilícita.
La saturación de conflictos y la
penalización de los adultos pensando que encerrándolos solucionamos los
conflictos, sin haber educado a los niños en condiciones de buen vivir en
tranquilidad, en armonía con ellos mismos, sus semejantes y con la madre
naturaleza , nos convierte en una sociedad enferma , por haber tratado de
desenraizarnos de nuestro pasado y presenta andino que aunque no perfecto, pero valora mucho el somos antes que el soy
La gente que venía a conciliar a mi centro
de conciliación bajando de los cerros en las barriadas o pueblos jovenes como
si bajasen de sus andes, deseando internamente como sus padres en la
comunidades que el conciliador les ayudase a hallar un camino que beneficiara a
ambas partes, para irse contentos y libres
como si eso inconscientemente estuviese impregnado en sus almas desde
hace mucho a través de los tiempos. Yo me sentí muy satisfecho de poder
ayudarles y les digo no me siento
avergonzado ni me sentiré avergonzado de
la herencia de nuestros sublimes ancestros en materia conciliatoria y de visión
del conflicto como un mal del alma, se que es una luz de sol naciente que debe
renacer en cada nuevo amanecer y servir de guía para darle un espíritu de calma
, de buen vivir , un sumak kawsay a nuestras vidas, porque amigos por lo que
sabemos y está demostrado solos se vive una vez y los facilitadores de
conflictos somos conscientes de ello.
Freddy Ortiz Nishihara. Abogado
UNMSM, Licenciado en Administración por la URP, Capacitador principal en
Conciliación desde el 2000 al presente en el Perú, Asesor del Programa de
Mediación de la Municipalidad de Riobamba y la Dirección Nacional de pueblos
indígenas (Ecuador), Ponente y expositor en Argentina (Buenos Aires, Salta,
Jujuy, Tucumán) Postgraduado en Mediación y Conciliación por la Universidad de
Ciencias empresariales y sociales de Buenos Aires, Escuela Complutense
Latinoamericana en la Universidad de Buenos Aires, Postgraduado en Paz y
resolución de conflictos por la Universidad de Uppsala (Suecia), Magister en
Relaciones internacionales por la Universidad Andina Simón Bolivar (sede
Quito)Corresponsal de radio SIGNOS de Buenos Aires “Voces y palabras abriendo
fronteras por la Paz” (www.fmsignos.com.ar),
autor de 4 libros de consulta sobre la materia y de decenas de artículos y
ensayos.
