Sin lugar a dudas podemos coincidir al decir
que Argentina es uno de los países Latinoamericanos con mayor recorrido en el
desarrollo de la mediación de conflictos.
En aquel
país, en el ámbito jurisdiccional la obligatoriedad de la mediación de
conflictos está vigente desde varios hace años y paulatinamente se ha ido
implantando en todo el territorio nacional. Hoy en día, prácticamente, todas
las provincias cuentan con su ley de mediación prejudicial obligatoria.
En la
Provincia de Buenos Aires, los abogados del departamento judicial de Morón, uno
de los más antiguos en materia de mediación, de forma conjunta con algunos
jueces del fuero de familia y la procuraduría, habían planteado una cuestión de
constitucionalidad respecto de la práctica de la mediación en ese fuero; la
cuestión esta relacionada con aquellos asuntos en los que se involucraban a
menores de edad y sus derechos.
Incluso,
hubo una campaña de recolección de firmas on-line que llego a ser suscrita por
cerca de 500 abogados.
Ayer, día
19 de Agosto del corriente año, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, se ha pronunciado (Acuerdo 003769) al respecto y ha resuelto
suspender la mediación obligatoria en las causas que se inicien en el Fuero de
Familia.
El
fundamento jurídico de la decisión adoptada por la SCJPBA parece claro y
contundente, las diferentes materias y cuestiones que se someten a mediación
aluden a la afectación de normas imperativas, de orden público y del debido
proceso.
La SCJPBA
hace hincapié en que «…los derechos pretensamente comprometidos e invocados por
los peticionarios podrían afectar el interés público, como así también el de
los particulares involucrados…»
Y es que
estamos hablando de los derechos de los menores, que no son materia disponible
para sus padres.
Hasta aquí,
incluso podríamos decir, que para el contexto jurídico español, esto no
significa prácticamente ningún aporte novedoso, puesto que, como sabemos, en
materia de mediación familiar, los acuerdos que alcancen las partes y que
incluyan derechos de menores de edad (sea en mediación privada o intrajudicial)
han de ser «supervisados y aprobados», es decir, deben contar con el «visto
bueno» del ministerio público fiscal, antes de pasar al despacho de su señoría
para que sean «revisados y oportunamente homologados».
Sin
embargo, cabe preguntarse: ¿Estaría obligada la Fiscalía ha participar
activamente del proceso de mediación, en representación de los derechos del
menor?
La pregunta
puede parecer ociosa, sin embargo, si la observamos a través de la lente de la
Tutela Judicial y de las garantías que los Jueces y Magistrados nos deben
respecto del orden público y el debido proceso, las cosas podrían comenzar a
adquirir otro matiz.
Lo primero
que deberíamos establecer es si la mediación intrajudicial en España forma (o
no) parte del proceso judicial.
Al
respecto, pocas opiniones fundadas en derecho se han escuchado. De la lectura
de la Ley 5/2012 se pueden extraer dos versiones: a) que, siendo un
procedimiento más, es parte del proceso judicial y b) que, a pesar de
considerarla un procedimiento, éste es autónomo y por tanto no integra el
proceso judicial. Por su parte, si recurrimos a dar lectura a la guía para la
práctica de la mediación intrajudicial del C.G.P.J. (véase el protocolo de
mediación familiar), pareciera desprenderse que la mediación de conflictos es
parte del proceso judicial.
Evidentemente
dependiendo de la postura (a) o (b) que se adopte, el calado de la pregunta que
sigue adquiere (o no) relevancia jurídica desde el punto de vista de la Tutela
Judicial.
¿Se respeta
el debido proceso (de mediación) cuando una de las partes (el representante del
menor) no esta presente en el mismo?
Oscar
Daniel Franco Conforti. Director de Acuerdo Justo.
Franco Conforti. Lawyerpress.com. España, 24/09/15