En mi
opinión todo mediador e Institución de mediación debería saber distinguir
claramente el proceso de negociación del de mediación, sin embargo sea por las
razones que sean (una formación insuficiente, deficiente o por intereses creados)
esto no siempre sucede. Parece necesario recordar las diferencias entre la
negociación y la mediación.
ADVERTENCIA:
Las diferencias que señalaré se podrían desarrollar en un artículo más extenso
que éste o bien en un seminario de formación, etc., por eso pido al lector que
tenga en cuenta los límites de palabras o espacios que he de respetar aquí y la
finalidad informativa que el artículo tiene, es decir que las enumeraciones que
haré en las tablas que siguen no son en ningún caso exhaustivas y que en algún
caso puntual además merecerían algunas explicaciones adicionales.
En términos generales los procesos son así:
Al hablar del ámbito electrónico (Internet)
parece que todos “olvidan o desconocen” un aspecto que a mí juicio es relevante
y es que si negociar personalmente es difícil una negociación automática lo es
aún más.
Sólo por mencionar un aspecto, siguiendo a
Raiffa, diré que en la práctica ante una negociación multi-parte en la que
existan elementos culturales muy diferentes el riesgo de fracaso es muy alto,
por ello es que las partes (o los terceros, si los hubiera) deben ser
conscientes de que estas diferencias puede ser definitorias, aspecto que una
negociación automática aún con inteligencia artificial no se podrá
sortear.
En una primer tabla presentaré las
diferencias más notorias y conocidas entre “negociación” y “mediación”, luego
de conformidad a la Ley 5/2012 (arts. 5.2, 24 y disposiciones finales cuarta y
séptima) y en el Real Decreto Reglamentario (arts. 30 a 38) voy a centrarme en
el ámbito on-line o por medios electrónicos.
La Ley
5/2012 de mediación en el artículo 24 prevé dos procedimientos:
a) Actuaciones de mediación por medios
electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo (art. 24.1) y
b) Procedimiento simplificado de mediación
por medios electrónicos para reclamaciones que no excedan los 600 € (art. 24.2)
regulado por el Real Decreto 980/2013 que desarrolla la mediación en los arts.
30 a 38.
Respecto de éste último ya he dicho en más
de una oportunidad que no es mediación y que sea como fuere que se presenten
este tipo de procesos lo cierto es que estamos hablando de negociación:
negociación asistida por inteligencia artificial, negociación asistida por un
tercero, negociación automática, negociación de puja ciega, etc., pero en
ningún caso de mediación de conflictos.
Vale decir
que la mediación por medios electrónicos se rige por los principios de la
“auto-regulación”. Pero la “auto-regulación” no significa que vale cualquier
cosa sino que habrá que tener presente dos cosas:
1.Los
principios legales que la Ley 5/2012 establece para la mediación.
2.Los
principios del proceso de mediación.
Para saber si lo que un mediador o
Institución ofrece es Mediación o no, lo que tenemos que hacer es comprobar que
la plataforma a utilizar nos permita cumplir con los preceptos legales y los
procedimentales de la mediación.
Si conforme a nuestro criterio la
plataforma los cubre entonces estaremos haciendo mediación, si por el contrario
no los cubre entonces no es mediación.
He ideado el siguiente “test de mediación
electrónica” pregúntate o pregúntale a la plataforma “¿cómo se cumple con?” y
si la respuesta te satisface ve tildando las casillas, sólo así podrá saber si
lo que la plataforma le esta ofreciendo es mediación o no:
En este
orden de ideas creo conveniente preguntarse ¿dónde quedaría la reputación y
prestigio de un mediador o Institución de mediación que dijera ofrecer
mediación electrónica cuando luego el cliente o usuario compruebe que se trata
de una negociación? ¿volverías a un restaurante que te ofrece “gato por
liebre”
Los indices
de satisfacción respecto de la mediación son muy altos pero no se trasladarán a
la negociación porque el legislador llame “proceso simplificado de mediación
por medios electrónicos” a una negociación automática.
[1] Beam Carrie y Segev Arie,
“Automated Negotiations: a survey of the state of the art” en Fisher Center for
information technology & management, Walter A. Hass School of Business
University of California, Berkeley. CA. p. 4.
[2] Raiffa Howard, “Decision
Analysis: a personal account of how I got started and evolved” p.18.
[3]
Conforti Franco, Pequeño Manual de Mediación Electrónica, Acuerdo Justo,
Alicante, 2013
Franco
Conforti. Licenciado en Derecho, Doctor en Ciencias Sociales por la Universidad
de Castilla La Mancha. Miembro del Grupo de Investigación en Mediación e
Intervención Social (GIMIS) de la Universidad de Alicante. Master en Mediación
y especialista en Conflictos Organizacionales por la Florida Internacional
University de Miami. Panelista en Resolución de Conflictos de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI-WIPO). Arbitro en la Asociación
Gallega de Arbitraje, Mediación y Equidad de La Coruña y de la Defensoria del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Director General de la Asesoría y
Consultora en Gestión de Conflictos Acuerdo Justo®, dirige la
Revista e-Mediacion y el portal de Mediación Electrónica Mediar On Line. Autor de libros y artículos relacionados con la
comunicación, el diálogo y el liderazgo publicados en España, Argentina, Chile,
Paraguay, Brasil, Portugal y USA.
3 comentarios:
Quizá solo estemos frente a una aparente confusión conceptual, en función de recurrir a un criterio amplio o más restringido de qué entendemos por mediación.
La mediación por medios electrónicos, en cuanto que procedimiento no adversarial y alternativo de resolución de disputas es un ADR, y en tanto que se realiza por medios electrónicos también es un ODR, pero la negociación automática también es las dos cosas y sin embargo no es mediación. Y esto es algo que no siempre aparece claramente diferenciado, ni en el ámbito del derecho anglosajón (escenario pionero en el desarrollo de experiencias y modalidades de mecanismos complementarios y/o alternativos para la resolución de litigios en línea), ni –lamentablemente- en el derecho positivo español.
El Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, aprobado en el Consejo de Ministros de España el viernes 13 de diciembre de 2013, en los artículos que desarrollan la modalidad del denominado “procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos” para la reclamación de cantidades inferiores a los 600 euros, sería un buen ejemplo de lo anterior. A pesar de que algunos expertos –como es el caso del doctor Conforti- han venido señalando en diversas publicaciones y foros las diferencias que caracterizan a las diversas modalidades en línea, advirtiendo de los riesgos a los que podría avocar esa confusión conceptual, no parecen haber encontrado eco en la sensibilidad del legislador español.
En realidad, se ha desarrollado el escenario –bien delimitado- de los supuestos del artículo 24.2 de la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en exclusiva, obviando el amplio –amplísimo- escenario del artículo 24.1, dejando en el limbo todo lo demás, desaprovechando una excelente oportunidad y, al parecer, sin solución de continuidad a corto plazo. Algo particularmente desconcertante, sobre todo si tenemos en cuenta que se venía trabajando -desde hacía más de un año- en el borrador de un Proyecto de Real Decreto por el que se regula el desarrollo de la mediación por medios electrónicos en el que, exhaustivamente, se detallaba el procedimiento y los requisitos que habrían de seguir las otras modalidades de mediación por medios electrónicos que, en la actualidad, quedan carentes de una regulación específica y al albur de la “autoregulación”.
Pero la mediación por medios electrónicos (mediación en línea o e-mediación) no tiene por qué circunscribirse a la específica parcela de un único ámbito de mediación, como es el caso de la mediación civil y mercantil regulada por la citada norma 5/2012. Esto supondrá, en la práctica, la cohabitación de diferentes protocolos o modalidades de mediación electrónica, en función del ámbito de aplicación en que se desarrolle el procedimiento de mediación. También de criterios profesionales en la elección de herramientas TIC sincrónicas o asincrónicas, en función del escenario específico personal del asunto a mediar. Incluso pueden caber protocolos híbridos que incorporen diferentes modalidades ADR escalables, desarrolladas en todo o en parte por medios electrónicos, que incluyan negociación, mediación e incluso mediación-arbitraje. Se trata de que todos (partes y mediadores) tomen decisiones informadas respecto a la elección de la modalidad a elegir.
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En 2009, la empresa holandesa Juripax, por ejemplo, fue contratada por la Junta de Asistencia Legal de Holanda para realizar un proyecto piloto de mediación en casos de divorcio en línea con el fin de verificar si la mediación on-line resultaba una manera eficaz de resolver los conflictos derivados de estas situaciones. El objetivo era desarrollar el procedimiento completamente en línea. En total, además de las parejas participantes, fueron doce los mediadores que estuvieron involucrados en ese proyecto de investigación, (todos entrenados en el uso de plataformas de Internet específicas, y en técnicas de mediación electrónica).A las parejas participantes se les ofreció la mediación en línea de forma gratuita a cambio de cumplimentar un formulario de evaluación posterior al procedimiento de mediación. El cuestionario de evaluación fue diseñado por la Universidad de Tilburg, Holanda, en colaboración con la Junta de Asistencia Jurídica de Holanda y la propia compañía Juripax. Todos los participantes estaban informados sobre el objetivo del proyecto de investigación y de que todos los detalles serían tratados de forma confidencial y anónima. Las conclusiones posteriores del análisis se publicaron en sendos estudios realizados por la Universidad de Tilburg, (centrado en aspectos del procedimiento y de calidad dela justicia, Procedural and Outcome Justice in Online Divorce Mediation, una investigación de Martin Gramatikov y Laura Klaming) y por la Universidad Católica belga de Lovaina, (centrado en aspectos psicológicos en relación a las experiencias emocionales de las partes durante el proceso de mediación on-line, University of Leuven, Belgium Online Mediation in Divorce Cases). Los resultados reportaron altos niveles de satisfacción entre quienes realizaron el procedimiento de mediación on-line. El proyecto piloto fue considerado un éxito y la Junta de Asistencia Jurídica de Holanda (Raad voor de Rechtsbijstand) decidió incluir el procedimiento de mediación en línea para los casos de derecho de familia en su oferta de servicios.
El protocolo seguido por la empresa holandesa incorpora software que auxilia al mediador en su tarea y –sorprendentemente- excluye la comunicación directa entre las partes. Algo que evita la confrontación emocional pero que sorprendería en un escenario convencional de mediación presencial “cara a cara”.
Experiencias similares se han desarrollado en Canadá y más recientemente en Argentina, en la provincia de Salta.
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La incorporación de las TIC a los procedimientos ADR, sin perjuicio de que los mismos puedan desarrollarse en su totalidad o en parte, como con buen criterio permitiría la normativa española, por medios electrónicos en línea, en una visión integradora y transversal de la tecnología, supondrá que “la separación como dos aéreas distintas entre ADR & ODR, tendera a desaparecer en un futuro no muy lejano, dando paso a las ADR solas como campo de trabajo único, ya que la tecnología formara parte intrínseca de la actividad sin ningún tipo de distinciones”, como pronostica el profesor Alberto Elisavetsky , de la UNTREF de Argentina, en su también reciente artículo, “La Resolución de Conflictos en el Siglo XXI”.
Una corriente generalizada de opinión coincide en considerar a la comediación interdisciplinaria, mediante la conducción del proceso a cargo de mediadores con diferente formación profesional de origen, como la más óptima y completa opción para desarrollar la mayoría de los procedimientos de mediación, al abrir el espectro del escenario del conflicto y reforzarlo con una visión integral cuantitativamente más rica de experiencias que aportan mayor variedad de percepciones. En mi opinión, en la medida en que podamos considerar la integración de la tecnología, en las modalidades en línea y también en las de presencialidad física “cara a cara”, como una incorporación al procedimiento de aquella -en su calidad de cuarta o quinta parte- como una comediación hibrida, en la que el mediador o mediadores se auxilian de las herramientas TIC, contextualizaremos más racionalmente su función.
Es más, la incorporación de las TICs a la mediación no solo tienen porque limitarse a los modelos experimentados hasta la fecha. El reto está en integrarlas en plataformas de fusión que puedan, además de sumar novedades tecnológicas, incorporar software específico que ofrezca soporte inteligente al mediador en aspectos como la negociación, la lectura de la imagen, la interpretación y gestión de las emociones, etc. que permitan el desarrollo del procedimiento con el auxilio de estas herramientas, con independencia de la modalidad –presencial tradicional o en línea- de la mediación, o de cualquier otro procedimiento ADR.
Los profesores Karim Benyekhlef y Nicolas Vermeys en la revista jurídica en línea “Slaw Canada’s online legal magazine”, abogan por la conceptualización de los ODR como “la integración de tecnologías de la información y de la comunicación en los procesos judiciales o extrajudiciales de resolución de conflictos”, en la línea que he argumentado anteriormente, también defendida por el profesor Elisavetsky.
En todo caso, cualquier modalidad de mediación, en cualquier ámbito (desde el civil y mercantil, pasando por el comunitario, familiar, escolar, intercultural, penal, laboral, consumo, etc.) se inspira –a pesar de las marcadas diferencias entre unos y otros ámbitos en la praxis de la misma- en la flexibilidad. La mediación online, e-mediación o mediación por medios electrónicos, no debería resultar una excepción.
@AlenMediaGroup
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