Cultura de Paz y Mediación de José Benito Pérez Sauceda

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1151. Ley Argentina de Mediación Prejudicial: Enseñanzas Después de 16 Años de Funcionamiento

I. Antecedentes.
En la última década del siglo XX los tribunales argentinos se encontraban virtualmente colapsados. Una estadística del 1990 señala que en el ámbito nacional se presentaron 168.400 demandas, mientras que sólo se finalizaron 24.069 asuntos, o sea apenas un 14,3%.[1] Ello hizo que en 1991 se creara una comisión para estudiar la mediación como método alternativo para resolver disputas. A comienzos de 1994 se realizó en el ámbito de los tribunales nacionales argentinos un proyecto piloto de mediación. En él participaron 20 juzgados civiles en los que se sometieron a mediación asuntos de familia y patrimoniales.
Un 60% de los casos fueron derivados a mediación por los jueces y el 40% restante se sometió a mediación por iniciativa de alguna de las partes y/o sus abogados. La experiencia arrojó una tasa de acuerdos del 50% de las mediaciones que tuvieron lugar (ya que en aprox. un 30 % de los casos no compareció una de las partes o se trató de una materia que no era dispositiva, como p.ej. asuntos de filiación). Este resultado fue considerado muy positivo y alentó a que algunos años más tarde se promulgase una ley de mediación para los ámbitos Civil, Comercial, y Civil y Comercial Federal (ley 24.573).
II. Rasgos distintivos de la Mediación en Argentina
Cuando hablamos de la mediación argentina, nos estamos refiriendo al sistema que rige desde 1996 en el ámbito nacional (Ley de Mediación 24.573 de 1996 y su decreto Reglamentario 91/98, modificadas por la ley de Mediación 26.589 de 2010 y su decreto Reglamentario 1467/2011). Varias provincias tienen sus propias leyes de mediación.
- Concepto de Mediación:
Es interesante destacar que ninguna de las leyes referidas ni sus decretos reglamentarios definen el concepto de mediación. Sólo se citan algunos de sus principios, p.ej. la confidencialidad del proceso, la imparcialidad del mediador y la libertad y voluntariedad del proceso (entendiéndose como tales la posibilidad de cualquiera de las partes de dar por finalizado el proceso en cualquier momento).
- Instancia prejudicial obligatoria:
En la mayoría de los asuntos civiles y comerciales de contenido patrimonial y también en algunas cuestiones no patrimoniales como el régimen de visitas y cuestiones de tenencia, para poder iniciar un juicio es obligatorio haber celebrado previamente al menos una audiencia de mediación o haber comparecido a la misma. La legislación establece taxativamente los asuntos que quedan excluidos, como p.ej. sucesiones, quiebras y juicios ejecutivos. En los divorcios, filiaciones, etc. se aclara que las cuestiones patrimoniales que se deriven de estos procesos también deberán ser sometidas a mediación. En el caso de juicios ejecutivos y desahucios, la mediación es optativa para el reclamante, sin que la parte demandada pueda cuestionar esta vía.
Ambas partes están obligadas a concurrir a la primera audiencia de mediación. Caso contrario serán pasibles de una multa (que hasta el momento no se aplica por cuestiones burocráticas) Pero una vez iniciada la mediación pueden darla por finalizada en cualquier momento.
Obligación de comparecer personalmente:
En el caso que las partes reclamantes o requeridas sean personas físicas, deberán comparecer personalmente (salvo que se encuentre domiciliadas a más de 150 km de la Ciudad de Buenos Aires), vale decir que no puede hacerse representar por. p.ej. su abogado. Esto, obviamente, no rige para las personas jurídicas.
Asistencia letrada obligatoria:
Las partes están obligadas a comparecer a todas las audiencias de mediación junto con su abogado.
Capacidad para ser mediador:
Para se mediador se requiere a) Ser abogado con más de 3 años de ejercicio, b) una formación específica en alguna institución homologada por el Ministerio de Justicia y c) aprobar un examen ante dicho ministerio.
Elección de mediadores:
Los mediadores podrán ser designados por sorteo o a propuesta de la parte reclamante de la mediación. La opción la tiene quien solicita el inicio de la mediación. Desde ya que el mediador también podrá ser designado de común acuerdo entre las partes, aunque en nuestra experiencia esta es la forma de elección menos frecuente.
Procedimiento de inicio de mediación.
Si la parte reclamante opta por un sorteo, deberá concurrir a la cámara que nuclea los juzgados de 2da instancia del fuero que corresponda, donde se le comunicará el mediador que ha sido designado.
En caso de proponer la parte reclamante un mediador, esta deberá notificar a la contraparte dicha designación, pero ofreciendo un listado con al menos otros 4 mediadores que podrá elegir la contraparte en caso de no estar de acuerdo con el mediador designado por el reclamante.
Si las partes eligen el mediador de común acuerdo, no es necesaria ninguna notificación previa, pudiendo acordar directamente con el mediador la fecha y hora para el inicio de la mediación.
A diferencia de lo que establece la reciente ley española, la legislación argentina no prevé una audiencia informativa. Simplemente menciona que en la primera audiencia el mediador deberá informar a las partes sobre los principios que rigen el procedimiento de mediación. Esto nos parece acertado, ya que evita que las partes deban concurrir al despacho del mediador para informarse y luego otra vez más para comenzar la mediación.
Honorarios del mediador:
La ley establece los honorarios del mediador en función del monto del asunto y la cantidad de audiencias realizadas. La parte reclamante debe abonar un honorario provisional (aprox. 30€) al solicitar el inicio del procedimiento.
En caso de finalizar la mediación con acuerdo, las partes deberán acordar entre sí la forma de abonar los honorarios del mediador.
Si la mediación finaliza sin acuerdo y la parte reclamante inicia el juicio dentro de los 60 días posteriores, el pago de los honorarios se difiere hasta que exista una sentencia firme. En este caso, la parte condenada en costas también deberá abonar los honorarios de mediación. En cambio, si la parte reclamante no inicia un juicio dentro de dicho plazo, deberá cargar con todos los honorarios del mediador.
Los mediadores tienen la libertad de convenir con las partes otros honorarios que los establecidos en la legislación de mediación, siempre y cuando no sean inferiores a los legales. En la práctica se han establecido diversas modalidades de honorarios, p.ej. por horas, por audiencias y/o por éxito (acuerdo).
Honorarios de los abogados asesores de las partes:
Ya hemos mencionado que las partes están obligadas a concurrir con su abogado. La remuneración de los mismos se encuentra regulada en la respectiva ley de aranceles profesionales. Esta ley que establece aranceles para los abogados no es imperativa, por lo que en la práctica es frecuente que los abogados y sus clientes acuerden un honorario distinto, aunque tomando esta ley como punto de referencia. P.ej. cuando se trata de reclamos de daños contra compañías de seguro, no es infrecuente que se abone al abogado de la parte demandante un 10% y hasta un 15% del monto cuyo pago se acuerda. De todos modos, esto varía mucho en función cada caso y los montos en juego.
Consecuencias del inicio de la mediación:
El inicio de la mediación trae aparejada la suspensión de los plazos legales (plazos de prescripción y caducidad).
Consecuencia del acuerdo de mediación.
El acuerdo de mediación será considerado como un título ejecutivo. Para ello, bastará con que cuente con las firmas de las partes, sus letrados y del mediador. No se requiere su elevación a público, Mención aparte la homologación judicial que se exige a los acuerdos que versan sobre menores e incapaces
Mediación por derivación judicial:
La última ley mediación establece que también los jueces podrán en un proceso judicial derivar el expediente al procedimiento de mediación. La designación del mediador se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a su persona.
III. Enseñanzas que deja la experiencia argentina.
1. La mediación prejudicial obligatoria ha sido aceptada.
La primera enseñanza y quizás la más importante se refiere a la aceptación tanto social como por parte del colectivo de abogados que ha tenido la mediación prejudicial obligatoria. Cuando se instauró en 1996 fue sujeto de muchas críticas, en especial de parte de los abogados, que veían en la mediación una fuente de demoras, costes y – sobre todo – un peligro para sus ingresos. Sin embargo, 16 años después, la opinión general es que la mediación prejudicial obligatoria es una herramienta que optimiza tiempos, ahorra dinero y produce una mayor satisfacción a las partes en disputa.
Se ha producido un cambio de paradigma y la gran mayoría de los abogados ha aprendido a utilizar la mediación, considerándola una aliada de su profesión y no una enemiga. Así, hoy en día se encuentra incorporada al mecanismo de gestión de conflictos que utiliza el abogado y no se discute su conveniencia, del mismo modo que no se discute que se invite a las partes a una conciliación en la Audiencia Preliminar del Art. 360 del Código de Procedimientos de la Nación Argentina o la Audiencia Previa del Art. 415 del Código de Enjuiciamiento Civil español. El abogado que asesora a una parte en un conflicto ha agregado a su rol de asesor jurídico la de asesor estratégico dentro de la mediación. En especial, prácticamente nadie sostiene ya que demore los procesos o los encarezca significativamente.
Prueba de esto es que no sólo se ha prorrogado la vigencia de la ley original de mediación (cuya duración era de 10 años), sino que, además, la mayoría de las provincias argentinas ha ido incorporado paulatinamente un sistema de mediación prejudicial obligatoria.
Esta percepción también se ha extendido a los tribunales, Una encuesta de 2008 realizada a 200 jueces[2] revela lo siguiente:
- 77,5 % considera a la mediación como buena o muy buena.
-83,5% considera útil la derivación judicial para expedientes ya iniciados
- Sólo un 3 % considera que las partes recurrirían voluntriamente a la mediación si esta no fuera obligatoria.
Finalmente, queremos señalar una encuesta del año 2009 realizada por EICAME (un centro de mediación y gestión de conflictos argentino), preguntando “Qué sistema de mediación considera más adecuado” arroja los siguientes resultados[3]:
Total de votos: 5427
- Mediación prejudicial obligatoria: 4680 (86.2%)
- Mediación siempre voluntaria: 462 (8.5%)
- Mediación obligatoria en ciertos casos 246 (4.5%)
- No tengo opinión formada: 39 (0.7%)
Desde ya, es posible que muchos de los han respondido a esta encuesta estén vinculados profesionalmente a la mediación y por ello pueden tener un interés personal que la mediación prejudicial sea obligatoria, pero no deja de ser un indicio. En cualquier caso, coincide con nuestra percepción respecto de la aceptación que ha tenido este instituto luego de todos estos años.
2. La Mediación prejudicial obligatoria es un método muy eficaz para descomprimir los tribunales.
Según cita el diario argentino Clarín[4], entre 1996 y 2006, se han sorteado 186.487 mediaciones, de las cuales sólo un 65.357, o sea un 35%, continuaron por la instancia judicial. Esta estadística es similar a las informadas por la Fundación Libra[5]. Esto quiere decir que el 65% de los casos la mediación sirvió para que se llegue a un acuerdo o al menos se desista del juicio. Hay que tener presente que esta estadística sólo se refiere a las mediaciones sorteadas. No hay estadísticas acerca de la cantidad de mediaciones efectuadas a propuesta de la parte requirente o de común acuerdo, aunque se estiman que hay sido muchas más que las sorteadas
Cuál es la descompresión real de los tribunales? La estadística de la Dirección de Informática de la Cámara Nacional Civil indica que en 1995 se iniciaron en el fuero civil 42.479 causas, mientras que en 2006[6] se iniciaron 27.948. O sea, una disminución del 34,21%! Y esto en un contexto donde probablemente la litigiosidad haya aumentado[7].
3. Los acuerdos de Mediación son sustentables.
Como ya lo mencionáramos, los acuerdos de mediación constituyen título ejecutivo. Sin embargo, son comparativamente pocos los que llegan a los tribunales para ser ejecutados.
El siguiente cuadro[8] ilustra la cantidad de ejecución por incumplimientos de acuerdos de mediación:
Año de ej.          00   01   02   03   04   05   06   07
Nr.
ejecuciones
de acuerdos     376  460 423 365 267 284 216 199
Como se, la cantidad de acuerdos ejecutados es muy baja. Estimamos que está por debajo del 2 % de los acuerdos de mediación[9].
4. La elección de mediadores por alguna de las partes es preferida a la designación de mediadores por sorteo.
Las partes prefieren poder elegir un mediador de su confianza. Se estima que actualmente un 90 % de las mediaciones iniciadas son privadas[10]. Consideramos que esto se debe a que existen grandes diferencias entre mediadores y las partes prefieren poder utilizar alguno que tenga calidad y profesionalidad acreditadas. El mediador propuesto por una parte es aceptado por la otra en la mayoría de los casos.
La opción que permite a la parte demandada elegir otro mediador del listado enviado por la parte reclamante es asimismo muy baja (cerca del 5%)[11]. En nuestra opinión y experiencia es porque todas las partes han comprendido que un mediador parcial perjudica al proceso y, en última instancia, a todas las partes, por lo que se presupone que la parte reclamante ha elegido a quien considera un buen mediador.
5. La obligación de las partes de comparecer personalmente favorece el proceso.
Creemos que esto ha sido fundamental para el buen desarrollo de la mediación. Tratándose de una mediación prejudicial obligatoria, muchas partes hubieran optado por hacerse representar por su abogado (como suele suceder con las personas jurídicas) para evitar volver a involucrarse en una gestión de conflictos que – desde su punto de vista – ya ha fracasado irremediablemente. Pero esto impediría que el mediador trabaje con las partes involucradas los verdaderos nudos del conflicto.
6. Obligatoriedad de asistencia letrada
El hecho que las partes tengan que comparecer con sus abogados sin duda ha contribuido para que estos vivencien las ventajas que produce la mediación. Además, les asegura que la mediación no les quitará trabajo sino que en todo caso modificará la forma en que de desarrolla la gestión de sus conflictos. Dicho de otra manera, ha ayudado para que muchos abogados se transformen en aliados de la mediación o al menos no la boicoteen.
Más difícil es responder la pregunta acerca de si su presencia favorece o no el desarrollo de la mediación. Para poder dar una respuesta deberíamos poder comparar en un ámbito y tiempo determinados mediaciones con y sin letrados, información que lamentablemente no disponemos.
En la práctica hemos encontrado que muchas veces la presencia de abogados favorece el desarrollo de la mediación, ya que entre otras cosas aportan información muy valiosa acerca de las consecuencias de no ponerse de acuerdo o hacen de “agentes de la realidad” frente a sus clientes. Pero también hemos asistido a mediaciones en los que el abogado acaparó el proceso, restando protagonismo a las partes, o lisa y llanamente lo ha boicoteado. Como mediadores nos gusta tener a los abogados en la mesa de negociación si estos son parte en el proceso de toma de decisiones del conflicto, como suele suceder en las mediaciones entre empresas.
Conclusiones:
La experiencia argentina ha demostrado lo siguiente:
1. La Mediación prejudicial obligatoria es un medio idóneo para bajar la litigiosidad y descomprimir los tribunales en al menos una tercera parte.
2. Su obligatoriedad (como requisito previo para poder iniciar un proceso judicial) ha generado una resistencia inicial pero luego ha aceptada tanto por la sociedad como por la mayoría de los abogados y jueces, generando un verdadero cambio de paradigma que trascendió ampliamente el objetivo inicial de descomprimir los tribunales.
3. La elección de un Mediador, aunque sea a propuesta de la contraparte, es preferida a su designación por sorteo.
4. Los acuerdos de mediación alcanzados en este sistema son muy sustentables
Citas
[1] Estadística del Ministerio de Justica de la Nacion, citada por Nadja Sievers, “Mediation als Alternative Konfliktlösungsmöglichkeit auch in Deutschland?” Peter Lang, 2000.
[2] “Mediación Prejudicial”,Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión Compartida, Librería Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
[6] No disponemos de una información más actualizada
[7] Por ejemplo, las compañías de seguro aducen aumentos de siniestros debido al significativo incremento del parque automotor
[8] “Mediación Prejudicial”,Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión Compartida, Librería Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
[9] Es difícil determinar una cifra exacta. Las mediaciones públicas en 2007 fueron 5.816. A una tasa de acuerdos del 65%, serían una ejecución del 5,3 % de los acuerdos. Pero a esta cifra habría que agregarle los acuerdos alcanzados en mediaciones privadas, que se estima que representan el 90% de todos los acuerdos de mediación.
[10] Según “Mediación Prejudicial”, Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión Compartida, Librería Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
[11] Según “Mediación Prejudicial”, Sergio Fernando Abrevaya, Colección Visión Compartida, Librería Editorial Histórica Emilio J.Perrot, Bs.As., agosto 2008.-
Christian Lamm. Abogado de Bartolomé & Briones, experto en mediación. Alexis Corti. Abogado titular del despacho Corti y Asociados y mediador
Christian Lamm y Alexis Corti. Diario Jurídico.com15/10/2012
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