1101. "Una Mediación puede durar dos días pero un proceso judicial es interminable”: Andrew Johnson

Madrid, España. En esta presentación de la Fundacion Signum que congregó a empresarios y expertos del mundo del arbitraje, fue muy comentada en el cóctel posterior la intervención del notario y mediador del Reino Unido Andrew Johnson. Con un perfecto castellano se dirigió a los asistentes para explicar como este país anglosajón ha ido incorporando los métodos extrajudiciales a su sistema judicial.

Sobre el arbitraje, Johson explicó que la ley que lo regula, que data de 1996, da al árbitro tanto poder como el de cualquier juez tradicional. “De hecho el laudo que emite tiene la misma fuerza que una sentencia tradicional de cualquier magistrado”. Este procedimiento extrajudicial es obligatorio y los citados laudos se ejecutan según el Convenio de Nueva York, suscrito por la mayor parte de países occidentales y avanzados en la actualidad.

Con mayor detalle se detuvo en la mediación y como está configurada en este país vecino. También resaltó que hay un compromiso de confidencialidad importante suscrito por las partes. “De esa forma se evita que determinadas pruebas que surjan en el proceso arbitral sean admitadas en un proceso judicial posterior”, aclaró

Desde abril del pasado año tiene un carácter más obligatorio, sobre todo en temas de derecho de familia, contenciosos o asuntos civiles. “No es extraño que en determinadas situaciones sea el propio juez quien pueda condenar en costas a alguna de las partes que no colabora en la mediación de forma expeditiva”, subrayó

Escasa regulación

El fenómeno de la mediación en Reino Unido se basa en las líneas del libre mercado y esta poco regularizado de manera formal. “No existe un Registro Central de Mediadores, como el que se va a crear en España, pero eso no significa que cada organización o entidad relacionada con la mediación, pueda tener el suyo propio”. Algunas de las entidades más conocidas en este país anglosajón son el Consejo de la Mediación Civil, el CDR, el Consejo de Mediación de Familia. “Se da la circunstancia que el propio Ministerio de justicial ofrece desde el pasado mes de octubre datos sobre este tipo de entidades, a fin de que los interesados puedan contactar con ellas si lo estiman oportuno”.

En los últimos seis años el fenómeno de la mediación se ha ido extendiendo por los juzgados anglosajones; parte de la culpa tiene que ver la colaboración entre el Ministro de Justicia y el propio poder judicial. “Esto ha hecho que en los juzgados de menor cuantía, por debajo de las 5.000 libras se informe a las partes de que existe la mediación”, explica Johnson. Y apuntó el dato que entre el 2009 y 2010 hubo alrededor de 10.000 mediaciones, de este total 6.000 corresponden al derecho mercantil.

Sobre las ventajas de la mediación, Andrew Jonhson volvió a señalar lo que ya conocemos: reducción de costes y de tiempo, en algunos casos de forma notable. “Una mediación puede durar dos días y tener un coste de 2.000 libras; por su parte, un proceso judicial se puede disparar a las 50.000 libras y a un par de años de litigios nada sencillos”, indicó. La confidencialidad y la rapidez de la mediación son otros de los elementos que deciden a los empresarios del otro lado del Canal de la Mancha a elegir por la mediación. “Al final puedes seguir haciendo negocio con esa parte que has tenido el conflicto, si el proceso de mediación ha ido de forma correcta”.

Diario Jurídico.com. 25/04/2012

http://www.diariojuridico.com/actualidad/noticias/andrew-johnson-mediador-de-ruuna-mediacion-puede-durar-dos-dias-pero-un-proceso-judicial-es-interminable.html

1100. Perfil psicológico del Mediador

Mediación y Psicología

Perfil psicológico del Mediador

Anabel Briones Medellín

El Perfil psicológico, es un reporte de las características de personalidad de un sujeto, con determinada profesión, patología u oficio. Considerando la personalidad como un ente dinámico que en conjunto con las cualidades psicofisiologicas de una persona, determinan su manera de responder y adaptarse a nuevas situaciones1 .

Esta definición de personalidad indica que es susceptible al cambio, dependiendo de las experiencias vitales del individuo, que no se limita a los aspectos mentales, sino que toma en cuenta los procesos cognitivos y neurológicos de la persona, y que la combinación de todos ellos son la base de la motivación.

La utilidad del conocimiento de esta información radica en que dichas características influyen directamente en el desempeño profesional, en este caso del mediador, y por medio de ellas podemos pronosticar su éxito o no dentro de este tipo de procedimientos2.

De acuerdo a la teoría antes mencionada sobre el perfil psicológico, se deduce que el mediador debe poseer ciertas capacidades internas, que faciliten el manejo de las técnicas de comunicación y mediación aprendidas en su entrenamiento, además, sabemos que en la mayoría de las ocasiones los conflictos a tratar llevan a las personas a estados críticos, cuya contención está en manos del mediador, quien de no tener una estructura de personalidad fuerte y sin conflictos, puede incluso resultar perjudicado emocionalmente dada su exposición a este tipo de problemas.

Las habilidades esperadas en un mediador son las comunicativas, sociales, características cognitivas y emocionales.

Dentro de las habilidades comunicativas, encontramos la escucha activa, la capacidad para manejar mensajes negativos y establecer vías de comunicación entre las partes.

Las habilidades sociales se refieren a la capacidad para ser empático, flexible, tener buena fe, trato amable y generar confianza. Las características personales por su parte, se basan en la aptitud para reconocer limitaciones, ser paciente, controlar su carácter y su ira.

La inteligencia, capacidad de análisis y síntesis, razonamiento lógico y abstracto, habilidad para solucionar problemas y la creatividad, forman parte de los procesos cognitivos esperados en un mediador3.

Alejandra Palacios Banchero, originaria de Perú, realizo un trabajo de investigación, cuyo fin era describir el perfil psicológico del mediador, para lo que aplico diferentes tipos de tests, a 126 mediadores de diversas edades y formaciones. Los resultados obtenidos sugieren que la edad, sexo e institución en la que recibieron su formación, no son de gran relevancia a la hora de evaluar el éxito como mediador .

Otro hallazgo es que el ser profesional o tener experiencia en la mediación no influye en el éxito de la labor negociadora.

En relación al perfil psicológico se encontró que los mediadores acreditados es el siguiente: poseen un Coeficiente Intelectual promedio, capacidad de aprendizaje y rápida capacidad de adaptación. Son perseverantes, poseen buen juicio y moral elevada. Su capacidad de adaptación, facilita su flexibilidad, creatividad y habilidad para resolver problemas.

Otro aspecto importante en el mediador es su adecuado manejo del estrés y control emocional para postergar sus impulsos. Además, poseen un buen nivel de autocontrol y buena autoestima, sin problemas de personalidad.

Una aportaron relevante de Palacios Banchero es que el entrenamiento, la lectura y la practica ayudan a potencializar los aspectos antes mencionados.

La autora sugiere que la selección, formación, y capacitación, deben estar a cargo de un grupo de psicólogos, que se involucren también, en el diseño de programas y estrategias.

Referencias bibliográficas

Álvarez, Marcela. Maggio, Eduardo. Personalidad. www.angelfire.com

Hernández Galván, Adela. Elementos para la conformación de un perfil psicológico de ingreso a los programas de maestría del CANEDIT. adehg@yahoo.com

Palacios Banchero, Alejandra. Aproximación al perfil psicológico del conciliador extrajudicial de lima metropolitana. www.monografias.com

María Anabell Briones Medellín. Licenciada en Psicología por la UANL y en Derecho por la Universidad Regiomontana. Maestra en Métodos Alternos de Solución de Controversias por la UANL. Mediadora certificada por el Centro Estatal de Métodos Alternos de Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León.

1099. Reflexiones sobre el Real Decreto-Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles: La nueva ley de mediación: luces y sombras de una regulación meteórica

Madrid, España. La mediación es un medio de solución de controversias en el que dos o más partes intentan alcanzar un acuerdo, por sí mismas y con la intervención de un mediador. Este procedimiento de negociación estructurada exige que sean las partes quienes decidan sobre el final del conflicto, lo que permite la continuación de las relaciones existentes entre ellas y les evita tener que acudir a medios más beligerantes como pueden ser la jurisdicción o el arbitraje.

En España, hasta el pasado 6 de marzo, cuando se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, el “RDL 5/2012”), no existía una regulación uniforme de la mediación. Con el RDL 5/2012, además de establecerse ese régimen general y uniforme:

(i) se incorporó al derecho interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, la “Directiva 2008/52/CE”).

(ii) y se modificaron tres normas con rango de ley: la Ley 1/200, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil; la Ley de 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Industria y Comercio; y la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales (en adelante la “Ley 34/2006”).

Uno de los aspectos más llamativos de esta nueva regulación es su instrumentación mediante un real decreto-ley. Según la exposición de motivos del RDL 5/2012, el retraso en la incorporación al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE hace del real decreto-ley el tipo de norma adecuado.

Sin embargo, lo cierto es que la Constitución prevé la figura del real decreto-ley para “casos de extraordinaria y urgente necesidad”, no para subsanar los retrasos del legislador. Teniendo en cuenta que contamos con un Proyecto de Ley de Mediación desde abril del año pasado, y que legislar por real decreto-ley debe ser una actuación excepcional, no parece suficientemente justificado ni adecuado el uso de esta clase de norma.

También en relación con la técnica legislativa empleada, es preciso señalar que quizás habría sido más correcto modificar mediante una norma separada la Ley 34/2006, dado que se refiere a una cuestión completamente ajena a la mediación —la aclaración de que no será exigible el examen de acceso a la abogacía a quienes se encontrasen matriculados en Derecho cuando dicha ley entró en vigor. De hecho, quizás haya sido esta disposición la que haya provocado la extraordinaria y urgente necesidad de acudir el mecanismo del real decrteto-ley.

Sobre el contenido del RDL 5/2012 hay que decir que, comparado con el proyecto de Ley de Mediación de abril del año pasado, es una norma flexible, dado que no contempla exigencias tales como una duración máxima del procedimiento de mediación, la constancia obligatoria de los mediadores en un registro público, o el deber de iniciar un procedimiento de mediación siempre que el asunto sea de cuantía inferior a 6.000 euros. Sin embargo, si se examina el RDL 5/2012 a la luz de la Ley Modelo se encuentra alguna formalidad que puede hacer el procedimiento de mediación inepto para las controversias de índole internacional —v.g., su inicio mediante la celebración de una sesión constitutiva de la que ha de levantarse acta.

Dos de las novedades introducidas por el RDL 5/2012 son la exigencia de elevar a público u homologar judicialmente los acuerdos de mediación para que sean ejecutables, y la prohibición de ejecutar aquellos acuerdos que sean contrarios a Derecho. Esas novedades tienen dos consecuencias, principalmente: (i) el otorgamiento de un papel fundamental a los jueces y a los notarios en el ámbito de la mediación, y (ii) la configuración del acuerdo de mediación como un instrumento de categoría inferior a la del laudo arbitral —dado que este es ejecutable por sí mismo, y solo puede ser anulado si es contrario al orden público.

}ntre las cuestiones fundamentales del RDL 5/2012 ha de señalarse el efecto suspensivo —no interruptor— del inicio de una mediación respecto (i) de los plazos de prescripción y de caducidad de las acciones, y (ii) del ejercicio de acciones entre las partes en relación con el objeto de la mediación. Así mismo, ha de hacerse referencia a los principios informadores de la mediación: voluntariedad, libre disposición, igualdad de las partes, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad.

Por último, es preciso hacer referencia a la exigencia del RDL 5/2012 relativa a la formación específica de los mediadores mediante la realización de cursos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. La norma no aclara si lo anterior será exigible a quienes vienen realizando labores de mediación hasta la fecha, por lo que puede convertirse en una herramienta de exclusión —injustificada— de quienes, probablemente, ya se han formado en el extranjero en las técnicas que empezarán a enseñar en España las instituciones antedichas.
Es indiscutible que los mediadores tienen que tener formación suficiente para el desempeño de sus funciones pero, muy probablemente, quienes opten por la mediación preferirán a un mediador experimentado antes que a uno que cuente con laformación exigida por el RDL 5/2012 pero sin experiencia demostrable.

David Arias. Socio de Pérez Llorca

David Arias. Diario Jurídico.com. 13/04/2012

http://www.diariojuridico.com/opinion/reflexiones-ley-de-mediacion-viii-david-arias-socio-de-perez-llorca.html

1098. Reflexiones sobre el Real Decreto-Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles: El reto de fomentar una “cultura” de Mediación en España

Madrid, España. El pasado día 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El Real Decreto-ley de Mediación transpone al Derecho Español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los litigios transfronterizos. La elección por el Gobierno del Real Decreto-ley como instrumento normativo para la transposición de la Directiva tiene su justificación en la finalización del plazo para su transposición el pasado 21 de mayo de 2011.

La mediación no es desconocida en España. De hecho, es sabido que en algunas ocasiones se ha acudido a ella para resolver determinadas controversias de sensible envergadura y entre grandes empresas de renombre. Es frecuente, además, su uso en el ámbito laboral, que queda exceptuado del Real Decreto-ley de Mediación (RDLM), ya que éste se ciñe a los ámbitos civil y mercantil.

Hay que decir, no obstante, que en España, y a diferencia de otras jurisdicciones, no se ha fomentado hasta ahora una verdadera cultura de la mediación; requisito básico, según los expertos en la materia, para que este método de resolución de disputas, que podríamos denominar “negociación tutelada”, tenga una amplia y sólida acogida.

En cambio, en una jurisdicción como la neoyorquina, donde la mediación se emplea frecuentemente para resolver disputas que surgen en los ámbitos civil y mercantil, se estima que en el 85-90% de los casos se llega a un acuerdo sin tener que haber pasado por los tribunales. Igualmente, en Inglaterra, uno de los grandes proveedores de servicios de mediación, se afirma que se alcanza un acuerdo en más del 70% de los casos en los que se acude a la mediación. Para las partes involucradas, el ahorro, tanto de dinero como de tiempo y otros recursos, resulta significativo.

¿Tendrá arraigo en nuestro país esa cultura de la mediación? Con la transposición de la Directiva europea sobre mediación, debemos ser optimistas; tan solo el hecho de disponer por primera vez de una normativa de aplicación común en todo el territorio español debería impulsar el alcance de ese reto.

La exposición de motivos describe con acierto los tres “ejes” sobre los cuales se ha cimentado el RDLM. El primero de ellos es la “desjudicialización”, esto es, el deseo de descargar de trabajo a los tribunales de justicia, de forma que el recurso a ellos para determinados asuntos se conciba como un “último remedio”. El segundo eje es la “deslegalización” o “pérdida del papel central de la ley” a través de un método de resolución de controversias que valore e incluya otras consideraciones que no sean las de índole necesariamente jurídica. El último eje es la “desjuridificación”, ya que la forma y contenido del acuerdo logrado serán, en principio, fruto de la autonomía de las partes y no de la decisión de un tercero. A diferencia de un árbitro, un mediador no decide ni “da la razón” a una parte; simplemente facilita que las partes encuentren la forma de transigir la controversia.

El preámbulo es, como decimos, acertado en cuanto a la fijación de las bases del desarrollo de la mediación en España. No obstante, consideramos que hay aspectos puntuales del RDLM que serían susceptibles todavía de modificaciones para contribuir de un modo más eficiente a que la mediación -como un proceso esencialmente voluntario cuya forma y contenido sean controlados fundamentalmente por las partes- se asiente en España.

Tomando los tres ejes como base, se puede valorar si el legislador ha aprobado una normativa que efectivamente llevará a la consecución de sus objetivos. El balance del ejercicio es sin duda muy positivo aunque apreciamos que hay algunas áreas en las cuales, seguramente con ánimo de fomentar esa cultura de mediación, el legislador ha optado por una regulación “de más” en un área en la que, precisamente, lo que suele funcionar es una regulación “de menos”.

Respecto de la “desjuridificación”, el RDLM contiene un Titulo IV, con nueve artículos (los números 16 a 24), que describe el “Procedimiento de mediación” y en donde se detallan aspectos concretos como una “sesión constitutiva”, en la que se deje constancia de siete extremos detallados en el RDLM (artículo 19.1); y se levante un acta que llevará la firma de las partes así como del mediador (artículo 19.2). Según el principio dispositivo reflejado en su preámbulo, así como el principio de la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el artículo 10.1, entendemos que el procedimiento descrito en el RDLM es facultativo, no imperativo. Quizás vendría bien, en su caso, una declaración a tal efecto dentro del mismo Título IV del RDLM para aclarar este extremo.

De igual modo, la exigencia de la firma del acuerdo de mediación por el mediador (art. 23.2) podría parecer contradictoria con el concepto de la mediación como un producto de la voluntariedad de las partes. Además de no ser requerida por la Directiva, esta exigencia podría conllevar problemas formales y ser una fuente misma de controversias.

Asimismo, la conversión en su caso del acuerdo de mediación en título ejecutivo se ha articulado en el RDLM a través de la intervención de notario. Esto en sí no es problemático; sin embargo, introduce elementos tal vez contrarios a la señalada “deslegalización”, que las partes hubieran querido evitar al optar por la mediación, puesto que el notario debe no solo verificar el “cumplimiento de los requisitos exigidos” en el RDLM sino también que el contenido del acuerdo “no es contrario a Derecho” (art. 25.2). Confiamos en que los notarios sabrán velar por la legalidad limitándose a intervenir solo en aquellos casos que no sean de libre disposición para las partes.

Por otra parte, el requisito de “formación específica para ejercer la mediación” por “instituciones debidamente acreditadas” (art. 11.2) sería tal vez algo ajeno a la “desjudicialización”. En EE.UU. no es habitual establecer requisitos para la formación de los mediadores, aunque sí es frecuente que las personas que presten servicios de mediación reciban una formación continua en la materia. En donde impera la autonomía de la voluntad de las partes, se suele contar con la autorregulación y la eficacia del mercado para garantizar la calidad del servicio.

En este sentido, el RDLM (art. 11.1) emplea la misma formulación para actuar de mediador como la que se emplea en la Ley de Arbitraje (art. 13) para actuar de árbitro: “las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles”. En materia de mediación el legislador ha ido más lejos para exigir una formación específica al mediador que no requiere para el árbitro (que sí emite laudo que produce efectos de cosa juzgada). Esta circunstancia quizás se explica por el arraigo que la cultura de arbitraje tiene en nuestro país. En ese ámbito, la autorregulación y la eficacia del mercado se consideran vehículos fiables de control de calidad. Pero para el caso de la mediación, con el impulso loable de querer instar esa cultura de mediación, el legislador quizás se haya excedido un poco.

En resumen, el RDLM ha puesto las bases para el desarrollo de la mediación en nuestro país. Cabe esperar de ello que una verdadera cultura de la mediación, como la que se ha desarrollado en otras jurisdicciones, arraigue en España.

Virginia Allan. Attorney-at-law y Counsel de Uría Menéndez.

Virginia Allan. Diario Jurídico.com. 12/04/2012

http://www.diariojuridico.com/arbitraje-y-mediacion-3/expertos-y-mediacion/reflexiones-sobre-ley-de-mediacion-vii-virginia-allan-attorney-at-law-y-counsel-de-uria-menendez.html

1097. Reflexiones sobre el Real Decreto-Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles: ¿Tanto bombo para esto?

Madrid, España. La Mediaciación es una institución que cuenta con varios antecedentes en nuestro Derecho. No obstante, puede considerarse que su introducción como tal institución, propiamente hablando y en el ámbito estatal –que no en el autonómico–, ha tenido lugar a través del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en lo sucesivo, “RDL” ).
Ese hecho, en sí mismo, posiblemente justificaría el reflejo que la aprobación del RDL, así como su publicación en el Boletín Oficial del Estado (en lo que sigue, “BOE”), ha tenido en distintos medios de comunicación.
Ahora bien, cosa muy distinta es la de presentar al RDL en la mayoría de aquellos medios, con una publicidad a todas luces excesiva y manifiestamente dirigida, como una especie de panacea para la solución de buena parte de los graves problemas de que adolece la Justicia española. Pues lo cierto y verdad es que de la lectura del RDL se concluye que el mismo responde meramente a una urgente y doble necesidad: la de trasponer la Directiva comunitaria 2008/52/CE y tratar de reducir cuanto antes la litigiosidad ante los tribunales del orden jurisdiccional civil. Y quizás por esta razón, se decidió que su entrada en vigor tuviera lugar, incluso, el día siguiente al de su publicación en el BOE, esto es, el 7 de marzo de 2012, sin que existiera justificación alguna –al menos, sensata y razonable– para que así fuera. A este último respecto, debe ponderarse que resulta palmario que para adecuar algunas de las previsiones que se proyectan en el ámbito procesal o administrativo debería haberse podido contar con un tiempo prudencial, al igual que para la adaptación a las novedades introducidas por parte de los destinatarios de la norma.
Asimismo, ciertos aspectos del RDL suscitan diversas cuestiones que merecen ser objeto también de una consideración crítica. Me voy a referir sólo a algunas de ellas seguidamente, aunque sea de forma concisa. Y así :
1. Sobre el ámbito de aplicación
A falta de exclusión explícita, deberá considerarse que los asuntos de familia se encuentran dentro de los “asuntos civiles” a que se refiere el RDL, siempre que se trate, naturalmente, de materias disponibles. Por otro lado, llama la atención el hecho de que no se haya matizado la exclusión en materia laboral, añadiendo que: sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa dela Unión Europearespecto del contrato individual de trabajo en los conflictos transfronterizos. Y, en fin, también sorprende que haya pasado desapercibido el ejercicio de la acción civil en nuestro proceso penal, algo no habitual, por otro lado, en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.
2. Respecto al principio informador de la neutralidad del mediador
El RDL se decanta realmente, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediación valorativa (en el ámbito anglosajón se habla de evaluative mediation, para distinguirla de la facilitative mediation).
3. En cuanto a la responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación
De la redacción del artículo 14 del RDL parece desprenderse que la posibilidad de acción directa frente a la institución de mediación queda condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias (se habla de “en su caso”), que precisamente aquel precepto no especifica. Ahora bien, lo que sí resulta meridianamente claro, en conexión con lo previsto en el artículo 5 del RDL, es que, efectivamente, podrá ejercitarse acción directa contra la institución de mediación sólo en aquellos supuestos en que el mediador haya sido designado por ésta. Siendo ello así, se trataría de una responsabilidad solidaria entre el mediador y la institución de mediación, que exigiría que se manifestara expresamente de este modo, toda vez que el propio artículo 14 citado prevé que la acción directa contra la institución es posible con independencia de las “acciones de reembolso” que, con posterioridad, pueda ejercer contra los mediadores a fin de repercutirle la responsabilidad a la que haya tenido que hacer frente. Sin embargo, esta conclusión podría diferir de lo que se proclama en el apartado 1 del referido artículo 5 del RDL, cuando señala que las instituciones de mediación garantizarán la transparencia en la designación de mediadores y “asumirán subsidiariamente la responsabilidad derivada de su actuación”.
4. Por lo que se refiere a la terminación del procedimiento de mediación
A la hora de fijar las causas de terminación del procedimiento sin haber alcanzado acuerdo, el artículo 22.1 del RDL prevé, como una de ellas, que haya transcurrido “el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento”. Y en este sentido, debe destacarse que nada se dispone sobre si las partes después podrían iniciar una nueva mediación.
Otra de aquellas posibles causas de terminación es “cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables”. Pues bien, esta facultad otorgada al mediador contrasta, principalmente, con uno de los principios esenciales de la mediación, como es la “voluntariedad y libre disposición” (artículo 7 del RDL). Por tanto, son las partes las únicas con capacidad para decidir si alcanzan o no un acuerdo –esa es la esencia de la mediación–, y, en consecuencia, el mediador carece de capacidad tanto para determinar y definir el acuerdo, como –en mi respetuosa opinión– para decidir sobre si las posiciones de las partes son irreconciliables o no. Cuestión bien distinta sería que el mediador, habiendo agotado todas las posibilidades que estuvieran a su alcance para “lograr el acercamiento entre las partes”, pudiera ejercer su derecho a renunciar a seguir desarrollando la mediación, derecho que, según el artículo 22.2 del RDL, también da lugar a la terminación del procedimiento “cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador”.
Y por último, debe precisarse respecto al citado artículo 22.2 que, además de “la renuncia del mediador” y el “rechazo de las partes a su mediador”, hay otros casos de cese que podrían también dar lugar a la finalización de la mediación “cuando no se llegue a nombrar a un nuevo mediador”, como son, entre otros, los supuestos de muerte o enfermedad del mediador, no previstos en el RDL.
5. En relación con las actuaciones desarrolladas por medios electrónicos
El RDL impone que la mediación habrá de llevarse a cabo por medios electrónicos cuando el asunto consista en una reclamación de cantidad inferior a 600 euros (artículo 24.2). Y en este sentido, debe tenerse presente: (i) la insuficiencia de información que proporciona el RDL sobre tales “medios electrónicos” (tan solo el artículo 5.2 alude a que las instituciones de mediación implantarán sistemas de mediación electrónicos, lo que, en su caso, obligaría a contar necesariamente con una de estas instituciones, y en la disposición final cuarta se prevé que el Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, promoverá un procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad); y (ii) la falta de toda mención sobre qué deba entenderse por “salvo que el empleo de estos –medios electrónicos– no sea posible para alguna de las partes”.
6. Sobre la ejecución de los acuerdos de mediación
En lo atinente al Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación, el artículo 26 del RDL establece una distinción no ajustada, pues también los acuerdos alcanzados en una mediación estando en curso un proceso judicial han seguido “un procedimiento de mediación”. Por tanto, más bien parece que la distinción a que se refiere debería aludir a la mediación iniciada estando en curso un proceso y a la mediación iniciada con anterioridad a un proceso judicial. Y por otro lado, hay una falta de concordancia en cuanto a la homologación del acuerdo: del párrafo primero del mencionado artículo 26 parece desprenderse que dicha homologación sería obligatoria, cuando lo cierto es que la homologación es facultativa (artículo 25.4).
Finalmente, sorprende el hecho de que el artículo 27 del RDL no aluda expresamente a la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos que se hayan celebrado en España.
Miguel Ángel Serrano. Abogado y socio de Cremades & Calvo Sotelo
Miguel Ángel Serrano. Diario Jurídico.com. 12/04/12

http://www.diariojuridico.com/opinion/reflexiones-sobre-la-ley-de-mediacion-vi-miguel-angel-serrano-abogado-y-socio-de-cremades-calvo-sotelo.html

1096. “Necesitamos más Mediadores en vez de enseñar tanto a litigar”

Chaco, Argentina. Así lo expresó la titular del Superior Tribunal de Justicia durante un homenaje que se le tributó “como pionera indiscutible de la mediación en nuestra región” y en la difusión de métodos alternativos de resolución de conflictos en la Justicia.

"Por fin, después de tantos años de lucha, en una currícula universitaria de posgrado ahora están los medios alternativos de resolución de conflicto”, ponderó la doctora María Luisa Lucas, titular de la justicia provincial y pionera en el Chaco de la mediación judicial. Lo hizo al hablar durante un homenaje que se le tributó “como pionera indiscutible de la mediación en nuestra región” como así también “por sus esfuerzos en la difusión e instalación de los métodos alternativos de resolución de conflictos por la vía no litigiosa”.

La ceremonia tuvo lugar en el Salón de Usos Múltiples del Superior Tribunal de Justicia, oportunidad en que también se entregaron los certificados a quienes participaron del curso de posgrado en Resolución Alternativa de Conflictos que la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE) y el Centro de Formación en Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (CEFOMARC) dependiente del Poder Judicial del Chaco desarrollaron a lo largo de seis meses.

Participaron del curso, desarrollado en su totalidad en la sede del alto cuerpo provincial, mediadores matriculados en el Superior Tribunal de Justicia, mediadores no matriculados, profesionales e interesados en general por el sistema de la mediación.

"Chaco necesita más mediadores".

La doctora Lucas aprovechó sus palabras de agradecimiento por el homenaje para reflotar su conocida posición de que “en lugar de enseñar tanto a litigar la carrera de abogacía debería tener toda una materia dedicada a las resoluciones pacíficas de conflictos”. Más adelante invocó de nuevo su criterio de que “los jóvenes deben orientar sus carreras no hacia el vencer a otros a través del litigio sino hacia el armonizar a los unos con los otros a través de la mediación”.

En otro tramo de su exposición remarcó que “el Chaco está necesitando más mediadores que operen no solamente en el ámbito del Poder Judicial sino también en otros segmentos de la sociedad” y, en tal sentido, apuntó que “necesitamos también mediadores con orientación familiar, así que ahora vamos a ir tras una capacitación en mediación familiar”.

Tras recordar que tuvo a su cargo uno de los papeles docentes del curso que concluía enfatizó que no se creía merecedora del homenaje que se le ofrecía.

“Las cosas que se hacen en la vida se hacen porque hay que hacerlas, no para recibir homenajes”, concluyó.

Chaco día por día.com. 15/04/12

http://www.chacodiapordia.com/noticia.php?n=63319

1095. Los visionarios Incas y el Servunacuy como antecedente del matrimonio a plazo fijo en México

Caminos de Conciliación y Mediación

Los visionarios Incas y el Servunacuy como antecedente del matrimonio a plazo fijo en México

Freddy Ortiz Nishihara

Escribo este artículo motivado por la Propuesta lanzada por legisladores mexicanos de Izquierda sobre una especie de “Matrimonio con un plazo de duración”, en su Código Civil donde existe la opción dada a los contrayentes de decidir cuánto tiempo puede durar su Matrimonio y luego de ello, renovarlo o resolverlo (acabarlo inmediatamente), pero sin necesidad de trámites de divorcio, sino en forma automática. Ello lo vincule con el denominado Matrimonio a prueba que existió en los andes entre los incas, hasta muchos años después de la conquista, cuando los virreyes considerándolo una idolatría lo extirparon a sangre y fuego, mientras la hipocresía se imponía en monasterios, donde se ha hallado cientos de fetos enterrados en las paredes, la manceberia oculta de amores prohibidos, relaciones ocultas o prohibidas que han originado mucha miseria, hogares disfuncionales y generado nuevos integrantes del hampa, personas con diversos males psiquiátricos etc. Debido a los abusos y abandonos de los hogares por parte de los padres ( Según las estadísticas hombres y mujeres se hallan parejos en las cifras estadísticas), los conflictos familiares que han surgido entre los familiares y hasta los odios infinitos como lo he podido constatar en las audiencias de conciliación que he realizado se exacerban forzando una relación que ya no puede ser, pues se mantienen entre las partes de una relación impuesta e involucran no solo a la pareja e hijos en sus resultados exacerbados de rencillas y odios, sino que se amplia hasta abarcar a los demás integrantes del núcleo familiar de uno u otro lado ( hermanos, padres, amigos etc.).

La controversia se ha iniciado ya en el país latinoamericano más grande de Norteamérica, pero para darle real seriedad estos legisladores han propuesto dos años como mínimo, para que tengan vigencia estos "matrimonios a prueba".

Finalizando con las denominadas "capitulaciones familiares" que definen la tenencia de los menores, Régimen de visitas, alimentos y finalmente la división y partición de los bienes adquiridos por la sociedad conyugal. Las estadísticas que pueden sustentar este giro están a la vista, cerca de la mitad de los matrimonios en México terminan en divorcios durante los dos primeros años. Según estadísticas del Registro Civil del 2009 al 2011 se celebraron en ciudad de México 33,000 matrimonios, de los cuales 16,000 están en proceso de disolución. Pero veamos, como se dio este antecedente a esta propuesta aparentemente moderna, como tendencia social de vida en pareja formalmente.

Según la investigadora mas importante del Perú en culturas prehispánicas Dra. María Rostworowski: "Una característica de las relaciones entre los sexos en los andes ha sido el de gozar durante la juventud de cierta libertad sexual entre ambos géneros. Libertad que no era mal vista porque no tenía su origen en el desenfreno, sino en los antiguos ritos propiciatorios a la fecundidad de la tierra..” . Ello constituía la base de las uniones temporales o a plazo fijo, en otras palabras una especie de unión a prueba: “Servinacuy” en Quechua o Idioma Inca. En algunos lugares duraba un año, mientras que en otros podía durar hasta dos años. Pero favorablemente por ser uniones a prueba facilitaban el conocimiento mutuo y evitaban a las partes llegar a la violencia y a la reproducción del conflicto.

Roberto Mac Lean define esta institución desde diversos puntos de vista: como ‘un compromiso entre ambos padres el del pretendiente de la futura novia’, este último contrae el compromiso de recibir a su hija como parte de su prole, el padre por su parte adquiere la obligación de devolver al pretendiente los obsequios o su equivalente en dinero o en trabajo en caso de que no llegará a formalizarse la relación, socialmente se basa en la necesidad de un previo conocimiento íntimo y completo, sin reserva alguna, aún de índole biológico, para construir después de esta convivencia y siempre que la misma tuviera éxito, un hogar estable y feliz que garantizase la salud de las partes. Si el servinacuy no funcionaba, ambas partes con una relación sexual o intima a cuestas regresaban a su hogar, esto no suponía ninguna clase de perjuicio moral, si hubieran procreado un hijo, este permanecía bajo el cuidado de la madre, el hecho de que la mujer haya perdido su virginidad no era algo inmoral, sino normal, necesario para evitar y prevenir el probable conflicto que podría surgir entre ambos integrantes de la pareja en circunstancias normales de mantener uniones forzadas entre personas con diferentes enfoques de la vida, diversiones, caracteres etc.

El historiador Louis Baudin en su obra ‘La vida cotidiana en el tiempo de los últimos incas’ señala lo siguiente del ‘servinacuy’: "Este ensayo permite al joven darse cuenta de las actitudes de su futura y eventual esposa, que debe hacer su comida, confeccionar sus trajes, ayudarle en los trabajos agrícolas. Además, y a título secundario, permitía a la joven apreciar el carácter de su pretendiente y evitar así atar su existencia a la de una persona toxicómana, una persona holgazana, conflictiva, violenta o simplemente porque ambas partes no se entienden o tienen diferentes enfoques en relación a la vida, el hogar, las diversiones etc. O sea en palabras simples las partes, tanto el novio como la novia demostraban sus habilidades en el hogar. Mientras sus familiares observan si demostraban buen carácter, si había entendimiento, y si no había imposibilidad de tener hijos. También, si eran capaces de mantener una familia en la forma mas adecuada y estable sin dañarse.

Su práctica se ejercía con plena responsabilidad y dignidad de personas con libre voluntariedad y responsabilidad. Es muy pintoresco señalar que ello se pactaba entre los clanes familiares como un acuerdo y el primer paso era la ceremonia del “warmisua” (robo de la mujer) o rapto simulado. La diferencia con las uniones de hecho occidentales radica en que había un compromiso pactado de antemano y se llevaba en forma ordenada como un convenio que no terminaba en enfrentamiento, sino simplemente en una confirmación del vinculo o una disolución, lo cual estaba garantizado por los parientes de ambas partes y se presuponía que podía ser temporal, porque ambas partes descubrían que no podrían llevarse bien o había un defecto de la pareja o si realmente congeniaban se daba su eterna duración, si se llegaban a comprender. Entonces ya no había posibilidad de conflicto posterior, pues las partes estaban informadas que si el matrimonio o unión a prueba no funcionaba, venia la separación como consecuencia lógica.

La moderna modificación que se pretende dar por vez primera en Latinoamérica, trasladada a Sudamérica en un probable futuro, seguro generaría un tremendo conflicto social impulsado por sectores conservadores de nuestra Iglesia católica, pero a la larga significaría asumir con responsabilidad esta etapa a prueba durante un tiempo y luego tener la posibilidad de separarse sin ningún tipo de contratiempo, para ello se deberían considerarse preventivamente proyectar y definir bien la situación de los hijos en relación al cumplimiento de las obligaciones a prestarse a los menores (si los hubiese) por parte del padre y la madre. Así como al compromiso de velar por la salud psicológica del núcleo familiar en forma integral. Sobre la base de un permanente respeto y comunicación fluida entre varón y mujer orientándonos a ejercer plenamente nuestros derechos al disfrute y libertad sexual, así como a formar familias sólidas y vivir libremente con la pareja que elijamos, sin ningún tipo de coacción pero teniendo como requisito esencial para la Paz, la responsabilidad adulta mutua de ambos.

Freddy Ortiz Nishihara. Abogado conciliador, Licenciado en Administración, Capacitador principal en medios alternativos del Ministerio de Justicia del Perú, ponente internacional Argentina, Chile, Ecuador, Venezuela, Perú y docente en varias universidades de Lima. Postgraduado en las universidades de Uppsala (Suecia), Escuela Latinoamericana de la universidad Complutense de Madrid, Univ. de Ciencias empresariales y sociales de Buenos Aires, PUC del Perú. Autor de " La Conciliación Extrajudicial " (editorial San Marcos 2000), " Relatos del sol naciente" (San Marcos 2000)" La Conciliación Extrajudicial en Perú" (editorial San Marcos 2003), "Conciliación Extrajudicial, Justicia Formal Y Arbitraje" (Jurista editores 2010). Director de CERECO PERU Observatorio de Paz y DDHH. Director Honorario de CERECO ESPANA en Perú. Miembro del Comité Científico de la revista MEDIATIO (Universidad de Sevilla). Miembro del Comité Científico y organizador del I y II congresos mundiales ODR.

Dr. Freddy Ortiz Nishihara

"Recuerda los caminos de la Paz se hacen con la obra cotidiana en favor de los demás no solo con el verbo florido".

1094. La Mediación: una alternativa más barata, eficaz y humana a los juicios de divorcio (y a otros procesos)

Madrid, España. Justicia lenta no es Justicia. Si además es cara, poco predecible y de calidad dudosa, la Justicia ni siquiera constituye un sucedáneo del sistema de resolución de conflictos que la sociedad necesita como garantía de la paz civil. Yo no soy optimista. Llevo muchos años ejerciendo la profesión de abogado, los suficientes para constatar que el servicio público de la Justicia está cada vez peor. Y eso que el término de comparación temporal -pongamos que la Justicia de hace treinta años- era ya en su momento bastante mediocre. Pero como el pesimismo no consiste en vestir la sotana del fatalismo y la resignación, sino en mirar de frente a la realidad con todas sus dificultades intentando que éstas cedan ante las posibilidades reales de mejora, hay que beber lo que todavía queda de la botella de la vida y no enfangarse en la contemplación de la mitad vacía. Máxime cuando –aplicado a la Justicia- beberse el resto de la botella no lesiona esta vez, como sucede a menudo, el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos y, por si esto fuera poco, sale bien de precio.

El 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Con él se ha incorporado al ordenamiento español la Directiva 2008/52/CE, aunque lo ha hecho muy tarde (el plazo para la transposición concluyó el 21 de mayo de 2011), de ahí la anomalía de la utilización de la figura del Decreto-ley, justificada como mal menor por el riesgo, para el peculio de todos nosotros, de la imposición de una elevada multa al Estado español por la Unión Europea. Se ve que no aprendemos del todo, si bien catalanes y cántabros realizaron a tiempo sus deberes en la esfera autonómica. Las instituciones públicas tendrían que ser las primeras en respetar nuestros compromisos comunitarios, así como en esforzarse porque brille el prestigio de la Ley, si no luego pasa lo que pasa. Aunque ahora nos quede el consuelo y la compensación de la demora gracias a una “extralimitación” por una vez muy oportuna: el Gobierno ha ido más allá del contenido mínimo de la Directiva, pretendiendo hacer de la mediación un método más útil y eficaz para la resolución de los conflictos privados, ya que los de naturaleza pública (penales, tributarios…) quedan al margen. En el Derecho Público las controversias entre las partes no tienen un carácter “disponible”, no son aptas para su transferencia a la esfera general de los convenios, no pueden ser “desjudicializadas” y sometidas a un acuerdo particular con la intervención de un tercero neutral, igualmente portador de una fisonomía privada. También permanecen fuera del ámbito del citado Decreto-ley la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.

La norma ahora aprobada significa el cumplimiento de un viejo compromiso de las Cortes y el Gobierno (que data del año 2005) para resolver con mayor facilidad las separaciones y divorcios. En la mediación, a diferencia del proceso judicial, no existen vencedores ni vencidos si termina con un acuerdo, lo que la hace muy recomendable para dirimir los conflictos familiares que, fundamentalmente por la existencia de hijos menores, enfrentan a unas personas que están obligadas a mantener una relación estrecha en el futuro y a verse con frecuencia. Aparte de eso, la mediación puede servir para poner fin (con menos inconvenientes para las partes) a otras discrepancias, sobre todo las relativas a reclamaciones de cantidad, aunque hay que confesar que el pésimo funcionamiento actual y la lentitud exasperante de la Justicia son unos incentivos muy fuertes para los profesionales de la morosidad, por lo que es previsible que éstos continúen atrincherándose en los hoyos y terraplenes del proceso civil, como hasta ahora. A mi parecer, la mediación será, salvo excepciones, una palabra vacía si no “resucita” la Justicia ordinaria. Es una gran paradoja, dada la naturaleza “alternativa” de la mediación al proceso civil, pero la incultura conciliatoria de los españoles da una prima a los que quieren aprovecharse del desastre cotidiano de la Justicia, que naturalmente suelen ser los más taimados y poderosos en las relaciones de intercambio social y personal.

¿Qué es la mediación? Ésta es la respuesta legal: “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. La ventaja principal de este procedimiento es que el acuerdo privado tiene un efecto jurídico vinculante para los suscribientes del mismo y, además, potencialmente de primer orden. Ya que si las partes lo desean, el acuerdo que ponga fin a la mediación tendrá la consideración de título ejecutivo mediante su elevación a escritura pública, pudiendo instarse su cumplimiento directamente ante los tribunales (en el plazo máximo de cinco años desde la firma del acuerdo). Es decir, el incumplimiento del acuerdo de mediación puede dar lugar a un juicio sumario y expeditivo, en el que ni siquiera será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes. Rapidez, menores gastos, protagonismo de las partes (a costa de la mayor rigidez de la Ley), superior eficiencia que un litigio judicial y más libertad en el contenido del acuerdo, o su carácter voluntario (no resulta obligatorio alcanzar forzosamente un pacto, si bien éste resulta esencial para la eficacia de este sistema), no son las únicas ventajas de la mediación. Igualmente es beneficiosa su garantía contra estrategias dilatorias y abusivas, ya que el inicio de la mediación no interrumpe la prescripción de las acciones que procedan, sino únicamente la suspensión de la misma, por lo que un eventual fracaso de la mediación no significará empezar a contar de nuevo el plazo de prescripción, sino sólo la reanudación de su cómputo. Además, en un eventual y ulterior proceso civil, se impondrán las costas del mismo, en caso de allanamiento a la demanda, “si se hubiera instado procedimiento de mediación”, ya que el demandado habría actuado en este caso con mala fe.

Mediador podrá ser cualquier persona con formación específica para dicha función, es decir, quienes posean “los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de la comunicación, de resolución de conflictos y negociación”, adquiridos mediante la realización de cursos especiales impartidos por instituciones “debidamente acreditadas”. Sobre las condiciones de dicha formación recaerá la tutela pública del Ministerio de Justicia y, a mayor abundamiento, otras exigencias legales pretenden garantizar la competencia técnica del mediador en beneficio de sus clientes. Así, la obligación de que suscriba un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños y perjuicios causados por mala fe, temeridad o dolo. La labor del mediador (que deberá informar del coste de sus servicios en la primera reunión que tenga con las partes, que será meramente informativa, y del que asimismo se dejará constancia en la primera “sesión constitutiva”), se desarrollará dentro del plazo máximo acordado (concentrándose sus actuaciones “en el mínimo número de sesiones” posible). Las actuaciones tendrán una duración máxima improrrogable de un mes en los procedimientos de mediación por sistemas electrónicos para reclamaciones de cantidad, que en todo caso serán obligatorios para reclamaciones que no excedan de 600 euros.

Además, la actuación del mediador tiene dos controles externos: el del notario que, en su caso, eleve a público el acuerdo alcanzado, obligado lógicamente a verificar que su contenido no es contrario a Derecho (dicho sea de paso: sus honorarios se calcularán de acuerdo con los aranceles correspondientes a los “Documentos sin cuantía”, para abaratar los costes de la mediación); y, eventualmente, el control del Juez de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, que no ejecutará el acuerdo si resulta contrario a Derecho. Todo lo anterior hace aconsejable (aunque legalmente no resulta necesario) que el mediador tenga la formación jurídica de abogado, una circunstancia que es especialmente importante en la redacción del acuerdo final. En todo caso y posteriormente, será preceptiva la intervención de Abogado y Procurador si una de las partes quiere ejecutar el acuerdo de mediación y la cantidad por ella reclamada es superior a 2.000 euros.

Félix Bornstein. Cuarto Poder.es. 13/04/2012

http://www.cuartopoder.es/luzdecruce/la-mediacion-una-alternativa-mas-barata-eficaz-y-humana-a-los-juicios-de-divorcio-y-a-otros-procesos/3096

1093. Reflexiones sobre el Real Decreto-Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles: España aprueba la Ley de Mediación

Madrid, España. El pasado 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles por medio del que se incorpora al derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008. Con él, España proporciona cobertura legal estatal a un mecanismo de resolución de conflictos que, aunque de escasa tradición en nuestro país, se concibe como una alternativa real y eficaz a los métodos tradicionales de resolución de conflictos en el ámbito civil y mercantil: los Tribunales ordinarios y el arbitraje.

Es una realidad innegable que en el ámbito de las relaciones comerciales, los Tribunales de Justicia y el arbitraje son las vías habituales por las que las partes encauzan sus controversias. No obstante, en los últimos años asistimos a un importante auge de los denominados Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), cuya eficacia y utilidad para muchos de estos casos ha sido ya testada en países de nuestro entorno, especialmente en el mundo anglosajón.

Las principales ventajas que se predican de los MASC son flexibilidad, rapidez, ahorro de costes, confidencialidad y, por último, la evitación de la confrontación y el estigma del proceso.

Entre los más MASC habituales, destaca la mediación a la que aquí nos referiremos por razón de su reciente regulación.

El Real Decreto-Ley 5/2012 comienza definiendo la mediación en su artículo 1 como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. Sin duda, el carácter autocompositivo es la nota definitoria de la mediación: son las propias partes quienes, asistidas por un tercero imparcial, intentan alcanzar un acuerdo que ponga fin a aquéllas.

Precisamente, como salvaguarda de la institución y para evitar abusos se dispone que la iniciación de un procedimiento de mediación producirá la suspensión de los plazos de prescripción o caducidad de acciones.

Tras definir la mediación y delimitar su ámbito de aplicación, el Real Decreto-Ley recoge en su título II los principios informadores de la mediación:

(i) La voluntariedad

La mediación es voluntaria y sólo existirá cuando las partes así lo decidan libremente. Además, las partes no están obligadas a mantenerse en la misma ni a llegar a un acuerdo. Asimismo, a falta de acuerdo, el hecho de haber intentado una mediación no impedirá a las partes obtener la solución de la controversia a través de la jurisdicción ordinaria o el arbitraje, según el caso.

(ii) La imparcialidad y neutralidad

El mediador no sólo debe garantizar la igualdad y equilibrio entre las partes en todo momento, sino que, además, está obligado a respetar los puntos de vista de las mismas, sin actuar en beneficio o perjuicio de ninguna de ellas ni influirlas o dirigirlas hacia soluciones según su criterio personal.

(iii) La confidencialidad

La confidencialidad se presenta como una de las principales ventajas de la mediación frente a los Tribunales. Confidencialidad que alcanza a la mediación en sí misma y a la información en ella obtenida, y que deben respetar tanto las partes como el mediador. Tan solo existen dos excepciones a dicho principio (artículo 9.2 del Real Decreto-Ley):

a) Que las partes así lo determinen (expresamente y por escrito).

b) Que los jueces de la jurisdicción penal así lo exijan (mediante resolución motivada).

En cuanto al estatuto jurídico del mediador, el artículo 11 del Real Decreto-Ley dispone que el mediador deberá:

a) Hallarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles y que no se lo impida la normativa aplicable a su profesión;

b) Haber obtenido la formación específica (jurídica, psicológica, de comunicación, de resolución de conflictos y negociación) a través de cursos de instituciones acreditadas;

c) Tener un seguro o garantía que cubra la responsabilidad civil derivada de su participación en la mediación.

Adicionalmente, se exige al mediador que revele cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad, debiendo abandonar su cargo cuando concurrieran dichas circunstancias.

El procedimiento de mediación se regula en el título IV del Real Decreto-Ley. En consonancia con la voluntariedad y flexibilidad que el legislador configura como principios informadores de la mediación, la norma sólo fija las bases del procedimiento dejando a las partes libertad para diseñarlo conforme a sus concretas necesidades.

La mediación concluirá con un acuerdo entre la partes o, a falta de éste, la terminación del procedimiento podrá producirse porque: (i) una de las partes -o todas- decidan poner fin a la mediación; (ii) concluya el plazo acordado para la mediación; o (iii) el mediador así lo decida, por considerar irreconciliables las posiciones de las partes.

En su último título, el Real Decreto-Ley establece de forma novedosa la ejecutividad de los acuerdos alcanzados. Serán competentes los Juzgados de Primera Instancia del lugar donde se hayan firmado, exigiéndose como único requisito la protocolización del acuerdo alcanzado. Si el acuerdo se alcanzare tras haber iniciado un procedimiento judicial, la homologación y ejecución del mismo podrá solicitarse ante dicho Tribunal.

En conclusión, no cabe duda de que el legislador, sabedor de que la mediación puede ser una alternativa eficaz a la vía judicial como acredita la experiencia de otros países de nuestro entorno, ha dotado al ordenamiento jurídico español de una regulación de la mediación.

Es cierto que la mediación no es la panacea, es cierto que la mediación no puede ser la solución a la sobrecarga de nuestros tribunales, y es cierto que la norma aprobada es susceptible de mejoras, pero el Real Decreto-Ley puede ser útil a fin de fomentar y favorecer este Método Alternativo de Solución de Conflictos.

El tiempo dirá si la comunidad jurídica y empresarial española están decididas a convertirla en una vía relevante y eficaz en la solución de conflictos.

Carlos de los Santos. Abogado y Socio de Garrigues.

Carlos de los Santos. Diario Jurídico.com. 10/04/2012

http://www.diariojuridico.com/opinion/reflexiones-sobre-la-ley-de-mediacion-v-carlos-de-los-santos-socio-responsable-litigacion-y-arbitraje-de-garrigues.html

1092. La Mediación Concursal: Luces y sombras del Real Decreto-Ley 5/2012

Madrid, España. Recientemente, el Real Decreto 5/2012 de 5 de marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha venido a dar carta de naturaleza a la mediación, instrumento de solución de conflictos de naturaleza autocompositiva (a diferencia de arbitraje y jurisdicción), en el que dos o más partes recurren a un tercero para alcanzar un acuerdo que, de documentarse en escritura pública, gozará de la condición de título ejecutivo.

A priori, dicha norma se aplica a todas aquellas diatribas con origen en materias civil y mercantil, de suerte que cabe preguntarse si este método es válido para el concurso. Algunas voces se han mostrado proclives a dicha posibilidad, máxime si tenemos en cuenta la disposición adicional única de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, según la cual el Gobierno debía emitir un informe sobre la aplicación de medidas adoptar para la mejora de la situación de las personas físicas y familias en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca. Señalándose que, éste debía de contener opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza.

Partiendo de dicha disposición, algunos autores y expertos han empezado a plantear la posibilidad de recurrir a la medición concursal, en especial, en los supuestos de acuerdos de refinanciación que reúnan los requisitos del artículo 71.6 de la Ley Concursal. En mi opinión, creo que existen razones de peso para descartar esa posibilidad.

En primer lugar, por la propia redacción de la disposición adicional única de la Ley 38/2011 de 10 de octubre que prevé la inclusión de este método únicamente para solucionar problemas de consumidores, lo que descarta a priori su utilización para los concursos de las personas jurídicas, si bien la deficiente técnica legislativa, puede dar lugar a interpretaciones que en recto sentido, no se corresponden.

En segundo lugar, porque para que la mediación concursal pueda tener efectos, al menos en el marco de los acuerdos de refinanciación del artículo 71.6 de la Ley Concursal y de la disposición adicional cuarta de la norma, requerirían unanimidad de todos los afectados por el acuerdo de refinanciación, sobre todo para conseguir su eficacia como título ejecutivo tras la posterior elevación a público.

A mayores, la dicción de la disposición adicional cuarta prevé la posibilidad de homologarse judicialmente, estableciendo un mecanismo de impugnación para aquellas partes no signatarias del mismo, de suerte que la mediación concursal en este tipo de acuerdos requerirá de la unanimidad de todos los afectos, pues de lo contrario quedaría absolutamente desnaturalizada, pues no olvidemos, que requiere la voluntad y libre disposición de los intervinientes. Sin embargo, la homologación judicial del acuerdo no excluye el trámite de impugnación del acuerdo garantizado así la tutela judicial efectiva.

Así las cosas, la experiencia ha demostrado que no todas las refinanciaciones han resultado pacíficas, de ahí la huida a foros ingleses para aprovechar los requisitos más laxos que ahora se pretende instaurar como instituto preconcursal, lo que va a suponer que la mediación pierda eficacia.

En tercer lugar, porque esta mediación debería de contar con el beneplácito de los acreedores públicos que, muchas veces, por su propia estructura haría inviable la mediación.

No obstante lo anterior, en mi opinión si creo que la mediación concursal puede tener efectos si se hubiera regulado de forma completa el concurso de la persona física, donde en la mayoría de casos viene ocasionado por las deudas de consumo y la adquisición de viviendas. En estos casos, si podría instaurarse un protocolo entre los consumidores y sus acreedores (que en la mayoría de casos serán financieros) para buscar una solución previa al concurso documentarla en un instrumento público, que puede ser ejecutable, y evitar la judicialización de los concursos de particulares que, colapsan los juzgados.

Además, esta vía podría dotar de razón a la propia exposición de motivos del Real Decreto 5/2012 de 5 de marzo: la desjudicialización de determinados asuntos.

Por tanto, podemos afirmar que la mediación como método de solución de controversias basada fundamental en la equidad, puede resultar útil en sede preconcursal únicamente en el concurso persona física, donde se podría plantear la posibilidad de que el Juez designe a un mediador o amigable componedor que ya el código civil en su artículo 402 desde antiguo preveía, para que busque una especie de acuerdo que evite el concurso, bien mediante la inclusión de acuerdos de ejecución de bienes, quitas y esperas o cualquier otra solución tendente a satisfacer a todas las partes.

Por el contrario, creo que la mediación para los concursos de personas jurídicas resulta más compleja de instaurar, sobre todo porque la atomización de la naturaleza de los acreedores (financieros, proveedores, administraciones públicas) con distintas concepciones y medios económicos o de conocimiento, podría retrasar la celeridad que el Real Decreto 5/2012 pretende instaurar en la mediación.

Vicente Roldán. Socio-Abogado de Antonia Magdaleno Abogados.

Vicente Roldán. Diario Jurídico.com. 09/04/2012

http://www.diariojuridico.com/opinion/la-mediacion-concursal-luces-y-sombras-a-resultas-del-real-decreto-ley-52012-de-5-de-marzo.html

1091. Mediadores contra el bullying

Toluca, Estado de México. Las Secretaría de Educación estatal, tiene proyectada la formación de 18 mil especialistas en mediación y conciliación dentro de las escuelas para atender el fenómeno del bullying y otros conflictos que surgen en las aulas relacionados con la violencia entre alumnos.

El titular del área, Raymundo Martínez, dijo que la formación de estos especialistas será mediante la técnica de cascada, para que éstos, a su vez, lleven las técnicas de buen arreglo y conciliación hasta las comunidades estudiantiles del estado.

Informó que en todo este proceso serán involucrados profesores y alumnos, tanto en nivel básico como en las preparatorias y centros de educación media superior, donde ya se tiene un avance importante.

“Estamos arrancando, llevamos varios meses de trabajo y ahorita tenemos una red de cinco mil alumnos que están en ese esquema sobre todo de media superior; en la pasada administración se trabajó mucho en la integración de una red porque se había generado una situación de violencia en algunas escuelas”, dijo.

Agregó que en el caso de la educación básica ya se tienen alrededor de 400 profesores formados como mediadores, sin embargo, aseguró “aún son poquitos para lo que necesitamos”.

De acuerdo al gobierno estatal, al menos 10% de los reportes que se atendieron el año pasado para cobrar el seguro escolar tenían que ver con golpes derivados de casos de bullying y se estima que alrededor de 10% de los suicidios entre los jóvenes mexiquenses están relacionados con este fenómeno.

Por su parte, la Comisión de Derechos Humanos local (Codhem), refirió que en 2011 otorgó 500 terapias a niños víctimas de acoso escolar, incluyendo casos de agresión sexual.

Ma. Teresa Montaño. El Universal.com.mx. 10/04/2012http://www.eluniversal.com.mx/edomex/5851.html